Bangladeş Dosyası

Ahmet Cevdet Paşa

 M   E   C   E   L   L   E

1. MADDE:

Fıkhın Tarifi:

اَلْفِقْهُ : عِلْمٌ بِالْمَسَائِلِ الشَّرْعِيَّةِ الْعَمَلِيَّةِ الْمُكْتَسَبَةِ مِنْ اَدِلَّتِهَا التَّفْصِيلِيَّةِ

Fıkıh: şeriatın ameli meselelerini, tafsili delillerin den bilmektir.

1- “İlm-i fıkh, mesâil-i şer’iyye-i ameliyeyi bilmektir.” 

İlm-i Fıkh: Fıkıh ilmi 

Mesail: Meseleler 

Mesâil-i şer’iyye-i ameliye: Amellerle ilgili şer’i / hukuki meseleler 

2. MADDE:

 اْلاُمُورُ بِمَقَاصِدِهَا

İşler maksadlarına göredir.

 “Bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir.” 

Örnek: 

● Yitik bir malı koruyup sahibine verme niyetiyle alan kişinin, malın helak olması halinde onu 

tazmin etmesi gerekmezken; söz konusu malı sahiplenme niyetiyle almış olması halinde tazmini 

gerekir. 

● Bir devlet büyüğüne ibadet niyetiyle secde edilmesi küfür, bunun saygı amacıyla yapılmış 

olması sadece günah olarak görülmüştür.

3. MADDE:

اَلْعِبْرَةُ فِى الْعُقُودِ  لِلْمَقَاصِدِ  وَ الْمَعَانِى لا لِْلاَلْفَاظِ  وَ الْمَبَانِى

  “Ukudda itibar mekasıd ve meaniyedir; elfaz ve mebaniye değildir.” 

Ukud: Akitler, anlaşmalar 

Mekasıd: Maksatlar 

Meani: Manalar 

Elfaz: Lafızlar, sözler, cümleler 

Mebani: Aıklamalar 

Bu madde, niyet ile ifade arasında aykırılık bulunduğu zaman geçerlidir. Yoksa lafız tamamen bir 

kenara atılacak değildir. Ayrıca bu madde, lafızların asıl manalarından başka manalarda da 

kullanılabileceği göz önüne alınarak tespit edilmiştir. 

Kaidede “ukud” kaydının bulunması, yeminlerle ilgili hükümleri istisna etmek içindir; zira 

yeminler amaca göre değil, kullanılan lafızlara göre değerlendirilir. Kısastan af gibi. 

Örnek: ​Bir kimse usulü dairesinde tanzim ettiği senette “Şu malımı oğlum Ahmet’e hibe 

ediyorum. Sağ olduğum müddetçe bu malda tasarruf edeceğim, ben öldükten sonra oğlum Ahmet 

tasarruf edecek ve diğer varislerim müdahale etmeyecektir.” demiş olsa, “hibe ediyorum” tabiriyle 

bu tasarrufun hibeye hamli mümkün ise de “Ben sağ olduğum müddetçe tasarruf edecek” 

ibaresinin delaleti ile maksadın vasiyet olduğu anlaşılır.

4.MADDE

اَلْيَقِينُ لا يَزُولُ  بِالشَّكِّ

 “Şekk ile yakin zail olmaz.” 

Şekk: Bir şeyin varlığına ve yokluğuna eşit derecede kani olmak 

Yakin: Bir şeyin varlık veya yokluğundan birine, bir delil sebebiyle, aklın kesin olarak veya 

kuvvetli bir zanla karar vermesi 

Zail olmak: Yok olmak 

Yani: ​Var olduğu yakinen bilinen bir şeyin aksine kesin delil bulunmadıkça, sonradan meydana 

gelen bir şüphe ve tereddütten dolayı onun yok olduğuna hükmedilmez; yakin, ancak yakin ile zayi  olur. 

Örnek: 

● Abdestli olan bir kişi, abdestinin bozulup bozulmadığından şüpheye düşse, abdestinin 

bozulduğuna dair kesin bir bilgi olmadıkça bu şüpheye itibar edilmez, bu abdestle kıldığı namazlar 

sahih kabul edilir. 

● Bir kimse “Filan şahsa zannımca şu kadar lira borcum vardır” dese bununla borç sabit olmaz

5. MADDE:

اَلاَصْلُ   بَقَاءُ  مَا   كَانَ  عَلَى مَا   كَانَ

 “Bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır.” 

Yani: ​Geçmişte sabit olduğu kesin olarak bilinen bir şeyin, aksine bir delil bulunmadıkça 

geçmişteki haline itibar edilir. 

Örnek: Kayıp kişinin hayatta olduğu geçmişte kesin olarak bilinmekte iken, öldüğüne dair kesin 

bir delil bulunmadıkça hayatta olduğu kabul edilir. Dolayısıyla, bu durumdaki kişinin ölümüne dair 

kesin bilgi elde edilmedikçe, malları mirasçılarına paylaştırılamaz. 

6. MADDE:

اَلْقَدِيمُ   يُتْرَكُ  عَلَى قِدَمِهِ

“Kadim kıdemi üzerine terk olunur.” 

Kadim: Başlangıcını kimsenin bilmediği şey, eski. 

Kıdem: Eskilik 

Örnek: Bir evin yağmur suları, eskiden beri komşusunun bahçesine akmaya devam ettiği halde, 

komşusu, “bundan sonra akıtmam” diyemez. Çünkü bu uygulama “kadim” olmuştur.

7. MADDE:

اَلضَّرَرُ لاَ يَكُونُ قَديِمًا

 “Zarar kadim olmaz” 

Örnek: Yayaların geçişini engelleyecek şekilde yapılmış balkonlar, kamu sağlığını tehdit eden 

kanalizasyon ve çöplükler, ne kadar eski uygulamalar olursa olsun kaldırılır veya tamir edilip 

zararları giderilir.

8. MADDE:

اَلاَصْلُ بَرَائَةُ الذِّمَّةِ

Beraatı zimmet asıldır.

Kişinin zimmetinin, başkasının hakkı ile meşgul olmayıp beri olması asıldır. Zira her şahıs, yaratıldığında zimmeti beri (temiz) olarak doğmuştur, zimmetinin meşgul olması, daha sonra hasıl olan muamelelerle meydana gelir. Bu aslın hılafını iddia eden kişinin, bu davasına dair delilini getirmesi gerekir. Zira delil (şahit), aslın ve zahirin hılafını iddia edenden istenir.

9. MADDE:

اَلاَصْلُ فِى الصِّفَاتِ الْعَارِضَةِ الْعَدَمُ

Arizi sıfatlarda asıl olan, yok olduğudur.

Arizi sıfat, aslından mevcut olmayıp sonradan gelen ve hasıl olan sıfatlardır; ticaret, ayıplı olmak, hastalık, noksan-laşmak gibi. Bunların varlığı sonradan hasıl olduğundan, aslen mevcut olmadıklarına itibar edilir. Meselâ: Ortaklar arasında kârın olup olmadığında ihtilaf çıksa, söz işi yürüten ortağın dediğidir. Kârın olduğunu isbat etmek için, parayı veren orta-ğın delil getirmesi gerekir.

Asli sıfatlar, mevsufun var olmasıyla var olan sıfatlar-dır. Sıhhat, selamet, bekaret gibi. Bunlarda aslolan var olmala rıdır.

Mesela müşteri bir at satın alsa, sonradan atta eskiden olan bir aybın olduğunu iddia etse, satıcı da ayıpsız olduğunu iddia etse, söz yeminle birlikte satıcının dediğidir, zira sıhhatli olmak asli sıfatlardandır.

Arizi sıfatlarda asıl olan o sıfatın mevcut olmamasıdır. Amma asli sıfatlarda ise, o sıfatın mevcut olduğu asıldır.

10. MADDE:

مَا ثَبَتَ بِزَمَانٍ يُحْكَمُ بِبَقَائِهِ مَا لَمْ يُوجَدِ الْمُزِيلُ

Bir vakitte sabit olan şeyin, izale edeni mevcut ol-madıkça bekası ile hükmolunur.

Bir zaman evvel birisi bir şeye malik olduğu sabit olsa, sonradan mülkiyetini gideren bir şey olmadıkça (satmak veya hibe etmek gibi), o şeyin mülkü o kimseden yok olmaz.

Bu kaide, “Bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır” kaidesine mutabıktır ve onu tamamlar. Bu kaide istis-hab ile alakalı idi, burada da istishab hükümleri cari olur.

Yani bir şeyin geçmiş zamanda sabit olduğu belli ise, şimdiki halde de sübutuna hükmedilir, ancak hılafına bir durum mevcut olmamalıdır. Aynı şekilde halde/filhal bir şeyin devamı sabit olunca, o şeyin evvelde de böyle olduğuna hük-medilir. Ancak o şeyi izale eden bir durum söz konusu olma-malıdır.

Misal: Bir şeyin mülkiyeti bir şahıs için sabit olsa, ondan bir sebeble (satmak, hibe etmek gibi)  yok olmadıkça, o şeyin mülkiyetinin o kişide devamına hükmedilir. Eğer izale eden şey mevcut olursa, mülkiyetin devam ettiğine hükmedilmez.

11. MADDE:

مَا ثَبَتَ بِزَمَانٍ يُحْكَمُ بِبَقَائِهِ مَا لَمْ يُوجَدِ الْمُزِيلُ

Hâdis olan işte asıl, onu en yakın vaktine izafe etmektir.

Hâdis: Mevcut olmayıp sonradan mevcut olandır. Bunun meydana gelmesinde ve sebebinde ihtilaf edilince, eski zamana nisbeti sabit olmazsa, en yakın vaktine izafe edilir.

Misali: Kadın kocasının kendinden mal kaçırmak için ölüm hastalığında kendini boşadığını iddia etse, varisleri de sıhhatinde boşadığını iddia etse, söz kadının dediğidir, zira talak işi sonradan meydana gelen bir iştir, varlığı en yakın zamana izafe edilir ki bu da kocanın hastalığıdır. Varisler davaları için delil getirmedikçe kadın mirastan hissesini alır.

Diğer bir misal: Baba, oğlunun malını satsa, oğlan baba-sının malını kendisinin buluğundan sonra sattığını iddia etse ve satışın geçersiz olduğunu söylese, babası satışın buluğdan sonra olmasını inkar etse, söz oğlun dediğidir, baba davasını isbata mecbur olur.

Diğer bir misal: Hıristiyan olan kadın, kocası olan müslümanın ölümünden evvel kendisininde müslüman olduğunu iddia etse ve mirastan payını talep etse, varisler de kadının kocasının ölümünden sonra müslüman olduğunu iddia etseler, söz varislerin dediğidir, zira kadının islama girmesi, tarih bakımından kocanın ölümünden sonra olmaya daha yakındır.

12. MADDE:

َاْلاَصْلُ  فِى الْكَلاَمِ  اَلْحَقِيقَةُ

 “Kelamda asl olan manayı hakikidir.” 

Asl olan: Tercih edilen 

Manayı hakiki: Gerçek anlam, sözlük anlamı; bir söz duyulduğunda akla gelen ilk anlam. 

Mecaz: Kelimenin sözlük anlamında kullanılmayıp, ona benzeyen başka bir anlamda kullanılmasıdır. Örnek: “Şu ev Ahmet’e aittir.” Diyen bir kişi, bu ikrarıyla, söz konusu evin mülkiyetinin Ahmet’e ait olduğunu belirtmiştir. Bu kişi sonradan, “bu sözümle o evin, Ahmet’in kira ile oturduğu meskeni olduğunu kastettim; aslında ev benimdir” dese kabul edilmez ve önceki ikrarıyla sorumlu tutulur; çünkü öncelikle sözün hakiki anlamı geçerlidir.

13. MADDE:

لاَ عِبْرَةَ  لِلدَّلاَلَةِ  فِى مُقَابَلَةِ التَّصْرِيحِ

Sarih (açık olan) karşısında delalete itibar edilmez.

Yani sarih olan ile delalet eden çakıştığı zaman sarih olan alınır, zira sarih kuvvetlidir delalet eden zayıftır.

Sarih lafzın tarifi: Usul alimlerine göre sarih, kendinden murad olanın açık, beyan edilmiş, tam ve alışılmış olmasıdır. Mesela bir kişiye halin delaleti ile bir işe izin verilmiş olsa, sonra açık bir ifade ile o işten men edilse artık delalete itibar kalmaz.

Mesela: Bir şahıs, başkasının evine girse ve orda masa üzerinde su dolu bardak bulsa, su içerken bardak düşüp kırılsa, ödeme sorumluluğu olmaz, zira halin delaletiyle o bardaktan su içmesine izin verilmişti. Ama ev sahibi o kişiyi o bardaktan su içmekten men etmiş olsaydı ve o kişide dinle-meyip su içerken bardak kırılsaydı bu durumda ödemesi gere-kir, zira sarih men etmesi delaleten olan izni iptal etmiştir.

Diğer bir misal: Bir kişi başkasına bir mal hibe etse, diğeri de bunu kabul etse, hibe aktinin hasıl olmasıyla o kişinin malı teslim almasına delaleten izin verilmiş oldu; eğer teslim alırsa hibe işlemi tamam olur. Eğer hibe eden kişi, hibeyi teslim alma-dan evvel hibe edilen kişiyi teslim almasından men etse, delaletin hükmü düşer ve hibe batıl olur. Şayet malı teslim alsa, gasb etmiş olur.

14. MADDE:

 لاَ مَسَاغَ  ِللاِجْتِهَادِ  فِى  مَوْرِدِ النَّصِّ

 “Mevrid-i nassda ictihada mesağ yoktur.” 

 Şeriatın, kendisi hakkında hüküm beyan ettiği meselede ictihad geçerli olmaz. Zira ictihadın cevazı, hakkında nass (şer’i delil) olmayan meselelerdedir.

İctihad: Şer’i ve fer’i delilden hükmü çıkartmak için taka tı ve kuvveti sarf etmektir, şöyleki bu gayretinden daha faz-lasını sarfetmek mümkün olamaz.

Nass: Kur’anı Kerim ve Hadisi Şeriflerdir.

Misal: Hadisi şerif açıkça beyan ettiki “Delil iddia eden üzerine, yemin inkar eden üzerine gereklidir”

Bu nass bulunduktan sonra, hiçbir müctehidin bunun hılafı-na hükmetmesi caiz olmaz. Yani delili inkar edenden dinleyelim, yemini iddia eden yapsın diyemez. Aynı şekilde Kur’anda, “Allah bey’i helal etti” ayeti geldikten sonra hiçbir müctehidin, “Bey’ helal mi yoksa haram mı” diye ictihad etmesi caiz olmaz.

15. MADDE:

مَا ثَبَتَ   عَلَى خِلاَفِ الْقِيَاسِ  فَغَيْرُهُ   لاَ  يُقَاسُ  عَلَيْه

 “Ala hilafi’l-kıyas sabit olan şey, saire makisun aleyh olamaz.” 

Ala hilafi’l-kıyas: Kıyas kuralına ters olarak 

Kıyas: Dört rükünden meydana gelir: Asl, fer’, hüküm, illet. 

Sair: Başka 

Makisun aleyh: Kendisi üzerinden kıyas yapılan nass, hüküm; asl. 

Yani: Bir konunun hükmü kıyasa aykırı olarak sabit olmuşsa, bu hüküm ona benzer konuların kıyas edilmesi için “asl”, yani “makisun aleyh” olamaz. Kıyasa aykırı olarak sabit olan nass, kendi 

konusu ile sınırlı tutulur. 

Örnek: Sabah namazının sünnetinin, öğle vakti girmeden kaza edilmesi, özel bir sebebe binaen 

meşru kılınmıştır. “Ta’ris olayı” diye bilinen, Hz. Peygamber’in ashabıyla birlikte Hayber dönüşü bir 

vadide uyuyakalarak sabah namazını kaçırmasından sonra namazı sünnetiyle birlikte kaza etmesi, 

zevalden sonra veya başka zamanlarda da sabah namazının kaza edileceğine dair “makisun aleyh” 

olamaz.

16. MADDE:

َاْلاِجْتِهَادُ  لاَ  يُنْقَضُ  بِمِثْلِهِ

 “İctihad ile diğer ictihad nakz olunmaz.” 

İctihad: Nassın bulunmadığı bir konuda bir âlimin, araştırmaları sonucu belirttiği görüşü 

Nakz olunmak: Geçersiz kılınmak, bozulmak 

Yani: ​İçtihatlar aynı derecede birer zanni delil olduklarından, kat’i olan nasslara aykırı olmadığı 

sürece biri ile diğerini geçersiz kılmak caiz değildir. Aksi taktirde istikrarsızlığa yol açılmış olurdu. 

Örnek: ​Hz. Ömer, Hz. Ebubekir’in hilafeti sırasındaki ictihadi uygulamalarına muhalefet etmiş 

ama daha sonra kendi hilafeti döneminde bu içtihatlardan meydana gelen hükümleri bozma yoluna 

gitmemiştir. 

İstisna: Kamu yararı bir içtihadın bozulmasını gerektiriyorsa, başka bir içtihat ile onun bozulması 

caizdir.

17. MADDE:

اَلْمَشَقَّةُ  تَجْلِبُ التَّيْسِيرَ

 “Meşakkat teysiri celb eder.” 

Meşakkat: Zorluk, sıkıntı 

Teysir: Kolaylaştırma 

Celb etmek: Çekmek 

Uyarı: Sözü edilen meşakkat, şer’i yükümlülüklerin özünde bulunan zorluklar değildir; bir 

konuda kolaylığa gidilmesi, o konu ile ilgili nasslarla çatışmaya da yol açmamalıdır. 

Örnek: 

● Açlıktan ölüm tehlikesi yaşayan birinin, yasak olan ölü veya domuz etini yiyebilmesi 

● Yolculuk durumu, ibadetler konusunda önemli kolaylılar sağladığı gibi, hukuki yönden de 

birçok ruhsatlara imkan vermektedir.

18. MADDE:

َاْلاَمْرُ اِذَا ضَاقَ اِتَّسَعَ

 “Bir iş dıyk oldukta, müttesa’ olur.” 

Dıyk olmak: Daralmak 

Müttesa’: Genişletilen 

Yani:​ Fazla sıkışan iş kendi kendine genişler. 

Örnek: 

● “Haddini aşan her şey aksine sonuç verir.” (Arap Atasözü) 

● İnsanların yaşama, sağlık, hürriyet, itibar ve şeref gibi tabii haklarını tehlikeye düşürecek derecede ileri giden sıkı bir kanun hükmü, mahkeme kararı veya idari tedbir, genellikle gayesini

sağlayamaz. Halk, bu ağır hükümlerden kaçınmak için çareler arar, türlü hilelere başvurur. 

● Borcunu ödemeye güç yetiremeyen kişiye ödeme gücü elde edene kadar süre tanınması 

veya toptan ödeyemeyen kimseye taksit imkanı verilmesi bu kaide gereğidir.

19. MADDE:

لاَ ضَرَرَ  وَ لاَ ضِرَارَ

                                                                                

Zarar vermek ve zarara zararla karşılık vermek yoktur
Örnek: ​Borcunu ödememekte ısrar eden borçluyu alacaklının dövmeye veya hapsetmeye ya da malını zorla elinden almaya yetkisi yoktur. Bunları yapması halinde tazminle sorumlu olacağı gibi ayrıca kendisine cezai müeyyideler de uygulanır. (Hukuk dilinde buna “ihkak-ı hak” denir ve kesinlikle meşru değildir.) 

Aynı şekilde ayıplı bir malı satan kişi, müşteriye maldaki ayıbı söylemeden satamaz, zira satılan maldaki ayıbı gizlemek müşteriye zarar vermektir.

Bir belde halkı, başka birinin, kendi beldelerinde yerleş-me hakkını men edemezler, bu, o kişiye zarar vermek olur, bu da men edilmiştir.

Mesela avcılık mubah bir iştir, ancak avcılık, hayvanatın tükenmesini, insanlara korku ve sıkıntı olmasını icab ettirirse avcılıktan men edilir.

20. MADDE:

اَلضَّرَرُ  يُزَالُ

“Zarar izale olunur.” 

İzale olunmak: Yok edilmek 

Zarar zulümdür, aldatmadır, vacib olan giderilmesidir. Zalimi, zulmü üzere yerleştirmek haramdır ve men edilmiştir.

Örnek: 

● Meslek erbabının kendilerinden kaynaklanan zararların yine kendileri tarafından izale edilmesi gerekir.

● Paranın sürekli değer kaybettiği yerlerde, alınan borcun miktar olarak aynen ödenmesi, borç veren kişinin zararına yol açmaktadır. Bu zararın izale edilmesi gerekmektedir; bunun için de, borçların geri ödenmesinde paranın miktarı değil, alım gücü esas alınmalıdır.

Ayıp muhayyerliği, malı ayıpsız olduğunu zannederek alan müşterinin  zararını izale etmek için meşru’ edilmiştir.

Şuf’a hakkı, kötü komşunun zararını men etmek için meş ru’ edilmiştir. Aynı şekilde komşunun arsasındaki ağaç büyümekle dalları yan komşuya zarar verirse, zararı gidermek için ağacın dallarının kesilmesi gerekir.

21. MADDE:

اَلضَّرُورَاتُ  تُبِيحُ  الْمَحْظُورَاتِ

 “Zaruretler, memnu olan şeyleri mübah kılar.” 

Zaruret: Yasak olan şeyin işlenmesini caiz kılan özür 

Memnu: Yasaklanmış 

Mübah: Yapılıp yapılmaması serbest olan 

Not: İslam hukuk usulünde, yasak olan şeylerin mübah kılınmasına “ruhsat” adı verilmektedir ki, bir özür sebebiyle sonradan meşru kılınan şey demektir. Fakat ruhsatta yalnızca hukuki sorumluluk kalkar, haramlık ise devam eder. 

Örnek: . Bazı şeyler de var ki zaruret halinde yasaklığı kalkar. Açlıktan telef olma anında ölü etini yemek, domuz  etini yemek, susuzluktan  şarap içmek gibi.

22.MADDE:

ماَ اُبِيحَ   لِلضَّرُورَةِ  يُتَقَدَّرُ  بِقَدَرِهَا

“Zaruretler kendi miktarlarınca takdir olunurlar.” 

Yani: ​Zaruret sebebiyle caiz olan şey, yalnızca zarureti giderecek kadar işlenebilir. 

Örnek: 

● Canının telef olmasını önleyecek ekmek varken, et veya tatlı gibi pahalı bir gıdayı 

sahibinden izinsiz almak, gasp hükmünde sayılmıştır. 

● Gerek sünnet, gerekse tıbbi bir tedavi ihtiyacı bir zarurettir ve sünnetçi veya doktor 

konumunda olan kişinin kullanacağı ruhsat, işini gereği gibi yapabileceği bir alanla sınırlıdır. 

Misal: Açlıktan helak olma tehlikesinde olan kişi için, başkasının malından açlığını def edecek miktarı alması caiz olur, fazlasını alamaz.
Aynı şekilde bir kimsenin binasına açtığı pencere, komşusunun hanımını (mahrem bölgeyi) görecek bir halde ise buna cevaz verilmez.

23. MADDE:

مَا جَازَ  لِعُذْرٍ  بَطَلَ  بِزَوَالِهِ

 “Bir özür için caiz olan şey, ol özrün zevali ile batıl olur.” 

Caiz: Uygun, mahzursuz 

Zeval: Ortadan kalkmak 

Batıl olmak: Geçersiz olmak 

Örnek: 

● Su bulunduğunda veya suyu kullanabilecek duruma gelindiğinde teyemmüm batıl olmuş olur. 

Kiralanan bir malda bir kusur meydana geldiğinde, kiralayan kişinin bu akdi fesih yetkisi

doğar. Ancak mal sahibi akdin feshedilmesinden önce söz konusu kusuru giderirse, kiralayanın akdi feshetme hakkı kalkar.

Misal: Asıl şahitlerin hasta olması veya çok uzakta olmaları sebebiyle fer’ olan şahitlerin şahitliği caizdir. Asıl şahitler hastalıktan kurtulsa veya uzaktan dönüp gelseler, fer’ olan şahitlerin şahitliği artık caiz olmaz.

Çocuk, deli ve bunak kimselerin alış-veriş gibi bazı tasarrufları men edilmiştir; ancak bu kusurlu halden kurtulurlarsa, tasarrufları serbest olur.

24. MADDE:

اِذَا زَالَ الْمَانِعُ عَادَ الْمَمْنُوعُ

“Mani zail olunca memnu avdet eder.” 

Mani: Engel 

Zail olmak: Ortadan kalkmak 

Memnu: Yasaklanmış olan 

Avdet etmek: Geri dönmek 

Yani: Bir özür sebebiyle uygulanamayan asli bir hüküm, özrün kalmasıyla önceki konumuna döner. 

Örnek: ​Bir davada çocuk veya kör olan birinin şahitliği çocukluk veya körlük sebebiyle reddolunduktan sonra, söz konusu şahıs baliğ olsa ve gözleri açılsa, bu kişinin daha sonra aynı dava için yapacağı şahitlik kabul edilir.

Birisi, görme muhayyerliği ile bir at satın alsa, at yanında doğursa, müşteri atta bulduğu bir ayıp sebebiyle atı geri veremez, zira doğurmakla mebide fazlalık hasıl oldu; amma yavrusu ölse, mani yok olduğundan müşteri ayıp sebebiyle atı geri verebilir.

25. MADDE:

اَلضَّرَرُ   لاَ  يُزَالُ  بِمِثْلِهِ

“Zarar kendi misli ile izale olunamaz.”
 

Yani: ​Aslında yapılan zararın, zarar vermeden telafi edilmesi en uygunudur; ancak bu mümkün 

olmadığı taktirde daha hafif bir zarar ile zararın izale edilmesi amaçlanmalıdır. 

Örnek: Bir malın üretildiği yerde, aynı malı üretecek başka bir fabrikanın yapılması 

engellenemez. Yani önceki fabrikanın zararına olur gerekçesiyle yeni yatırım yapmak isteyenlere 

zarar verilemez.
Helak olmak üzere olan kişi, başkasından helakini def edecek miktar şeyi zorla alabilir. Ancak diğeri de kendisi gibi helak olmak üzere ise, onun elinden ihtiyacı olan şeyi alamaz.

İkaz:​ Zaruret hali ile meşru müdafaa birbirine karıştırılmamalıdır.

26. MADDE:
                                               يُتَحَمَّلُ اَلضَّرَرُ  الْخَاصُّ  لِدَفْعِ  ضَرَرٍ  عَامٍّ

“Zarar-ı âmmı def’ için, zarar-ı hâs ihtiyar olunur.” 

Zarar-ı âmm: Geniş kapsamlı zarar 

Zarar-ı hâs: Dar kapsamlı zarar 

İhtiyar olunmak: Tercih edilmek 

Örnek: 

● Hastalığa karşı aşı yaptırmak, geçici bir ateş ve sıkıntı yapabilir; ancak ileriki yıllarda ölüm 

veya hastalıkla sonuçlanabilecek hastalıklara karşı bağışıklık kazandırır. 

● Orman yangınlarında yangının daha fazla yayılmasını önlemek için, normal şartlarda yasak 

olan bir kısım ağaçların kesilmesi bir zorunluluk halini almaktadır. 

● Cahil doktoru işinden men etmek

Yangın önünde olan evlerin, yangını durdurmak için yıkılmaları caizdir. Aynı şekilde yola doğru meyletmiş duvar veya bina, yoldan geçenlere zarar vermemesi için yıktırılır.

Tüccarın fahiş fiyat koymaları durumunda yetkililerin yiyecek maddelerinin ücretini sınırlandırması (narh koyması) caizdir, aksi halde umuma zarar olur.

Dumanı veya kokusu ile diğer esnafa zarar veren işletmelerin açılmasına mani olunur.

27. MADDE:

اَلضَّرَرُ  اْلاَشَدُّ  يُزَالُ  بِالضَّرَرِ  اْلاَخَفِّ

 “Zarar-ı eşedd, zarar-ı ehaff ile izale olunur.” 

Zarar-ı eşedd: Çok şiddetli zarar 

Zarar-ı ehaff: Daha hafif zarar 

İzale etmek: Gidermek, yok etmek 

Yani: ​Zarar, kendinden daha hafif bir zararla telafi edilir. 

Örnek: 

● Ölen hamile bir kadının, canlı olan ve yaşayacağı umulan çocuğunun ana karnından 

çıkarılması gerekir. Bu durumda ölüye verilecek zarar, çocuğa gelecek zarardan daha hafiftir. 

● Kişi, bakmakla yükümlü olduğu kimseler için yapması gereken harcamaları yapmaması 

halinde hapsedilerek görevini yapmaya zorlanır. Böylelikle ihtiyaç sahiplerinin zararının izale edilmesine çalışılır.

Mesela: Beş yüz liralık at başını, iki yüz liralık bir küpün içine soksa, küp kırılmaksızın başını çıkartmak mümkün olma-sa, küpün ücreti sahibine verilerek kırılır ve atın başı zararsız olarak kurtarılır.

Tavuk birinin küpesini yutsa, küpe sahibi tavuğun kıymetini verir ve onu keserek küpeyi çıkartır. Zira küpenin kıymeti tavuktan daha fazladır. Eğer tavuğun kıymeti fazla olsa, bu durumda tavuğun sahibi küpenin kıymetini verir, tavuğu kestirmez.

28. MADDE:

 اِذَا تَعَارَضَ مَفْسَدَتَانِ  رُوعِىَ اَعْظَمُهُمَا ضَّرَرًا  بِارْتِكَابِ   اَخَفِّهِمَا

 “İki fesat tearuz ettiğinde ehaffı irtikab ile a’zamının çaresine bakılır.” 

Tearuz etmek: Çatışmak 

Ehaff: Daha hafif 

A’zam: Daha büyük 

İrtikab: Yapmak, tercih etmek 

Yani: Biri büyük, diğeri daha hafif iki zarar bir anda söz konusu olduğunda, hafif olan zararı işleyerek büyük zarardan kurtulma yoluna gidilir. 

Örnek: 

● İslam’da imamlık, müezzinlik ve Kur’an öğretme gibi ibadet niteliği taşıyan işler için ücret 

almak caiz değildir. Ancak zamanla bu işler için istekliler azalmış ve böylece bir zaruret sebebiyle 

ücret caiz kılınmıştır. 

● Zalim olan yöneticiye başkaldırmak, onun yaptığı zulümden daha kötü sonuçlara yol açacaksa, ona itaat etmek suretiyle, hafif olana katlanarak daha büyük zararların meydana gelmesi önlenmiş olur. 

Misal: Bir kimse gemiye binse, gemide yangın çıksa, kişi orada kalıp yanmak veya denize atlayıp boğulmak arasında muhayyerdir, yani her iki halde intihar etmiş ve günah kazanmış değildir.

Eğer gemide su alma tehlikesi olsa, eşyanın bazısı denize atılmakla gemi kurtulacaksa, bazı eşyalar denize atılır.

29. MADDE:

يُخْتَارُ اَهْوَنُ الشَّرَّيْنِ

“Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur.” 

Ehven: Daha iyi 

Şerreyn: İki kötü, zararlı şey 

İhtiyar olunmak: Tercih edilmek 

Örnek: Parmakta çıkan bir yara, kangren olup kolun elden gitmesine sebep olacaksa parmak 

kesilir. Gerekirse vücudu kurtarmak için kol da feda edilir. 

30. MADDE:

دَرْءُ الْمَفَاسِدِ اَوْلَى مِنْ جَلْبِ الْمَنَافِعِ

 “Def-i mefâsid celb-i menâfi’den evlâdır.” 

Def’: Gidermek 

Mefasid: Kötü ve zararlı şeyler 

Celb: Elde etmek, çekmek 

Menafi’: Yararlı şeyler 

Evlâ: Daha iyi 

Yani: Kötü ve zararlı şeylerin giderilmesi, yararlı şeylerin elde edilmesinden daha önemlidir. Bir 

konuda yararla zarar çatıştığı taktirde öncelikle zararın def edilmesi esas alınmalıdır. 

Örnek:​ Meskun bir mahalde oturanların huzur ve rahatını bozacak bir iş yeri yapılamaz. 

Misal: Kişinin kendi mülkünde olan bir tasarrufu, komşulara zarar verirse bundan men edilir. Ancak menfaat daha fazla ise tercih edilir, az bir zarara bakılmaz.

Misali: Yalan konuşmak fesad/kötü bir iştir, ancak bunun la iki kişinin arasını ıslah murad edilirse, ihtiyaç miktarınca olması caiz olur. Aynı şekilde zorba biri, birinin yanında olan emanet bir eşyayı gasb etmek istese, emanet yanında olan kişi yanında emanet olmadığını söylemekle (yalan söylemekle), emaneti muhafaza edebilir.

31. MADDE:

 اَلضَّرَرُ  يُدْفَعُ  بِقَدَرِ اْلاِمْكَانِ

 “Zarar bi kaderi’l-imkan def olunur.” 

Bi kaderi’l-imkan: İmkanlar elverdiğince 

Def’ olunmak: Giderilmek 

Yani: Meydana gelen bir zararın tamamıyla telafi edilmesi her zaman mümkün olmayabilir. 

Böyle durumlarda zararın telafisi için imkanların elverdiği kadarıyla yetinilir. 

Örnek: ​Bir zararı tazmin etmekle yükümlü olan bir kişi öldüğü zaman, zarar gören kişi zararını 

onun bıraktığı mirastan tahsil etme yoluna gider. Şayet kalan miras, zararın tamamını karşılamaya 

yetecek miktarda değilse, mirasın yettiği kadarıyla zarar karşılanır, zararın kalan kısmı için, mirasçı 

durumunda olan kişiler kendi mallarından ödemeye zorlanamazlar.

 Yanına hırsız girse, onu sopa ile def etmek mümkün ise, silahla def etmesi caiz olmaz.

Birisi başkasının malını gasb etse ve onu helak etse, helak olan o malın aynının geri verilmesi imkansız olunca, mis liyyattan ise gasb eden onun gibisini öder, kıyemiyyattan ise değerini öder.

Müşterinin yanında mebide yeni bir ayıp meydana çıksa, daha evvel olmuş bir ayıba da müşteri muttali olsa, yeni ayıp sebebiyle müşteri satıcıya veremez, zararı mümkün mertebe giderilir, yani müşteri ayıbın noksanlaştırdığı miktarı satıcıdan taleb eder.

Binayı kiralayan kiracı binaya zarar verise, hakimin emri ile icare akti fesh edilir.

32. MADDE:

 اَلْحَاجَةُ  تُنَزَّلُ مَنْزِلَةَ  الضَّرُورَةِ  عَامَّةً اَوْ خَاصَّةً

“Hacet umûmî olsun, husûsî olsun, zaruret menziline tenzil olunur.” 

Hacet: İhtiyaç 

Umûmî: Genel 

Husûsî: Özel 

Örnek: 

● Hakkında nass bulunmayan ve kendisine kıyas edilecek bir örnek de bulunmayan pek çok husus, istihsan, örf veya maslahat açısından meşru görülmüştür. Hepsinin gerekçesi de ihtiyaçtır. 

● Bir apartmanın ortak giderlerine herkes eşit miktarda katkıda bulunur. Oysa herkesin giderlere konu olan ortak malzemeleri eşit derecede kullanması söz konusu değildir. Aynı şekilde şehir içi ulaşımda, kısa ve uzun mesafe gidecek olanlar ve otelde kalan müşteriler, otel imkanlarını farklı kullanmalarına rağmen eşit ücret ödemektedirler. Böyle durumlarda kıyas mantığının kullanılması halinde, insanlar sıkıntıya düşeceği gibi, hukuki ilişkilerde de karışıklık meydana gelir. 

Dolayısıyla bu tür ihtiyaçlar özel olsun genel olsun zaruret gibi değerlendirilir ve ona göre hüküm verilir.

Aynı şekilde hamamlarda ücret karşılığında yıkanmaya da cevaz verilmiştir, zira orda kullanılan menfaat meçhuldür ve belli değildir, bu da kıyasen caiz olmamasını gerektirir; zira yıkanan kişinin hamamda kalacağı müddeti ve kullanacağı suyun miktarını tayin mümkün değildir. Ancak umumi zaruretten dolayı buna da cevaz verilmiştir.

33. MADDE:

َاْلاِضْطِرَارُ  لاَ يُبْطِلُ  حَقَّ الْغَيْرِ

“Iztırar gayrın hakkını iptal etmez.” 

Iztırar: Zaruret hali; kişinin hayati tehlike karşısında, normalde yapmaması gereken şeyi yapmak zorunda kalma durumu 

Gayr: Başkası 

İptal etmek: Geçersiz kılmak 

Örnek: ​Kişinin zaruretten dolayı başkasına ait bir malı almak veya kullanmak zorunda kalması,mal sahibinin tazmin veya ücret hakkını ortadan kaldırmaz.Mesela: Birisi şiddetli aç kalsa, ölüme yakınlaşsa, sıkın-tısını giderecek kadar başkasının bir yiyeceğini izni olmadan alması caizdir. Ancak aldığı malın değerini ödemesi gerekir. Yani ıztırar hali, başkasının malını izinsiz kullanmayı mubah etse de, lakin kıymetini ödemeyi düşürmez, bilakis mal sahibi-ne kıymetini ödemesi gerekir.

Mesela bir hayvan, kişinin üzerine saldırsa ve onu helak etmek üzere olsa, o kişinin hayvanı öldürmesi caizdir, lakin değerini sahibine ödeyecektir.
34. MADDE:

مَا حَرُمَ  اَخْذُهُ  حَرُمَ  اِعْطَاؤُهُ

34- “Alınması memnu’ olan şeyin, verilmesi dahi memnu’ olur.” 

Memnu’: Yasaklanmış 

Örnek: 

● Rüşvet 

● Riba (Faiz) 

● Uyuşturucu maddeler

Rüşvet veren ve alan da haram işlemiş olur. Kahin ve falcıların para alması ve onlara para vermek haramdır. Aynı şekil de şarkıcılara verilen paralar da böylece haramdır.

Yenmesi, içilmesi, giyilmesi haram olan şeylerin başkalarına yedirilmesi, içirilmesi ve giydirilmesi de haramdır.

Ancak gasb eden kişinin elinden malı kurtarmak için verilen şey rüşvet olmaz. Bunun gibi zaruret tahakkuk ettiği yerlerde, zalimin zulmünü def etmek veya bir hakkı kurtarmak için verilen şeyler de rüşvet olmaz.

35. MADDE:

مَا حَرُمَ  فِعْلُهُ حَرُمَ   طَلَبُهُ

“İşlenmesi memnu’ olan şeyin istenmesi dahi memnu’ olur.” 

Yani: ​Suça azmettirmek 

Örnek: 

● Yalan yere şahitlik yapmak 

● Zulmetmek 

● Başkasını malını gasp etmek veya çalmak 

Zulüm, rüşvet, yalan yere şahitlik etmek haram olduğundan, bu gibi şeylerin başkalarına yapılmasını talep etmekte haramdır.

Ancak yalan yere yemin eden kişiye, davacının yemin ettirilmesini istemesi caizdir, zira belki vazgeçmesi umulur. Aksi takdir de yemin ettirilmese, davaların yürüme şekli bozulur, yani
delil davacı içindir, yemin inkarcı içindir kaidesi.

36. MADDE:

اَلْعَادَةُ  مُحَكِّمَةٌ

“Adet muhakkemdir.” 

Muhakkem: Hakem kılınan 

Yani: ​İslam hukukunda, bir konu hakkında Kur’an ve sünnette bir delil bulunmadığı zaman, halk arasında yerleşmiş olan ve İslam dininin temel prensiplerine aykırı olmayan örf ve adetlere göre hüküm verilmesi esas alınmıştır. 

Örnek: Buğday ekmeği yenen bölgede ‘ekmek’ sözcüğü mutlak olarak kullanıldığında buğday 

ekmeğine, ‘para’ sözcüğü de ülkenin kullandığı para birimine hamledilir.

37. MADDE:

اِسْتِعْمَالُ  النَّاسِ  حُجَّةٌ  تَجِبُ الْعَمَلُ  بِهَا

“Nâsın istimali bir hüccettir ki, anınla amel vacip olur.” 

Nâs: İnsanlar 

İsti’mal: Uygulama 

Hüccet: Delil 

Anınla: Onunla 

Amel: İş 

Vacip olmak: Gerekmek

Yani:​ Örf ve adetin hukuki bir bağlayıcılığı vardır. 

Örnek: 

● Yevmiyeci olarak çalıştırılan bir kişinin çalışma süresini, -özel bir düzenleme yoksa örf 

belirler. 

● Bir kap içerisinde gönderilen hediyeye kabın dahil olup olmadığını örf belirler. 

● Kişilerin iffet ve namusuna dil uzatmak anlamına gelen bazı kötü sözler, böyle bir niyet ve 

amaç taşımadan bir bölgede yaygın hale gelebilir. Ceza veya uyarı, bu durum göz önünde 

bulundurularak verilir. 

● Başlık parasının, hukuken mehir olarak değerlendirilmesi.

Mesela; bir kişi, diğerini -öğlenden ikindiye kadar- belli ücret karşılığında çalışmak üzere kiralasa. Sonra bu beldede örf -sabahtan akşama kadar çalışmaktır- diyerek, onun gün boyu çalışmasını talep edemez. Bilakis konuşulan müddete itibar edilir.

38. MADDE:

اَلْمُمْتَنِعُ  عَادَةً   كَالْمُمْتَنِعِ  حَقِيقَةً

“Âdeten mümteni olan şey, hakikaten mümteni gibidir.” 

Mümteni: İmkansız 

Yani: Bazı şeyler gerçekte mümkün olabilir; ancak adeten gerçekleşmesi mümkün değildir. Bu taktirde gerçekte mümkün olmayan bir şey gibi değerlendirilir. Örnek: ​Tevatür yoluyla sabit olan bir şeyi yalanlayan kişinin yalanladığı konuyla ilgili davasına bakılmaz. Bu konuda delil getirmesi de istenmez; zira böyle kesinlik ifade eden şeylerin inkarı adeten pek görülmüş şey değildir.Adeten imkansız olan şey, aklen imkansız gibi olduğundan hakkında dava dinlenmez.

Mesela: Bir kadının karnındaki çocuk kendisine filan malı sattığını iddia etse, veya ondan şu kadar borç para aldığını ikrar etse, iddiası aklen imkansız olduğundan dinlenmez.

Mesela, kendinden yaşca büyük olan Zeyd’in, kendi oğlu olduğunu iddia etmesi de aklen imkansız olduğundan dinlenmez.

39. MADDE:

لاَ يُنْكَرُ تَغَيُّرُ اْلاَحْكَامِ  بِتَغَيُّرِ  اْلاَزْمَانِ

“Ezmanın tegayyürü ile ahkâmın tegayyürü inkâr olunamaz.” 

Ezman: Zamanlar 

Tegayyür: Değişmek 

Ahkam: Hükümler 

Örnek: 

● İslam’ın ilk dönemlerinde gasp edilen malın menfaati tazmin konusu değilken, özellikle 

yetim ve vakıf mallarına haksız müdahaleler artınca, gayrı meşru hırsları engellemek için, bu fetva terk edilerek menfaatin tazmini yönünde hüküm verilmiştir. 

● Hz. Ömer zamanında atlara zekat konulması, 

● Hz. Ömer zamanında “müellefe-i kulub”a zekât verilmesinin kaldırılması, 

● Hz. Ömer zamanında “Sevad” uygulamasında taşınmaz malların ganimet sayılması, 

● Hz. Ömer zamanında diyet ödemesinin, katilin yakın akrabası olan “asabe” yerine divana  bırakılması… Zamanların değişmesiyle değişen hükümler örf ve adete dayalı olanlardır. Zira zaman değişmekle insanların ihtiyaçları da değişir. Örf ve adet değişmekle onlarla alakalı hükümler de değişir, fakat şer’i delile dayanan hükümler böyle değildir, onlar asla değişmez.

Mesela: Kasten adam öldürenin cezası kısastır. Bu şeri-atın hükmüdür ki, örf ve adete dayalı değildir, zaman değiş-mekle bu hüküm değişmez.

Zaman değişmekle değişen hükümler örf ve adete dayalı olanlardır; misal: Evvelki alimlere göre birisi bir bina satınalsa, bazı kısımlarını görmekle yetinilirdi. Sonra gelen alimlere göre ise, her bir odasını mutlaka görmesi gerekir. Bu ihtilaf delile dayalı değildir, bilakis örf ve adetin değişmesine dayalı-dır, zira evvelki dönemde yapılan binaların her tarafı eşit şekilde ve aynı tarzda olurdu. Bir odasını görmekle diğer odalarını görmeye ihtiyaç kalmazdı. Amma sonraki dönemde binaların yapımı ve odalarının farklılığı olunca, her bir odasının da görülmesi şart koşuldu. Bu meseleden dolayı şer’i bir hükümde değişiklik lazım gelmedi belki adet ve örfte lazım gelen bir hallerin değişikliği hasıl oldu.

İnsanların örf ve adetleri bazen de batıl üzere olabilir, buna asla cevaz verilemez. Mesela fasit şekilde olan alış verişler gibi ki bunlar şer’an caiz olmaz.
İstisna: ​İnsanların tabii haklarını koruyan ilahi emirler ve bazı nadir kanunlar ve kaideler zamanla değişmez

 40. MADDE:

اَلْحَقِيقَةُ  تُتْرَكُ  بِدَلاَلَةِ الْعَادَةِ

“Âdetin delaletiyle mana-yı hakikî terk olunur.” 

Mana-yı hakiki: Gerçek anlam, sözlük anlamı, birinci anlam. 

Yani: Bir sözün örfen başka anlamda kullanılması yaygınlaştığı taktirde gerçek anlamına itibar 

edilmez.

Örnek: 

● Lambayı yakmak 

● Odayı yakmak 

Bir kimse düğün yemeği satınalması için vekil tayin edilse, alışılmış olan (etli pilav-ayran gibi) yemeği alabilir, yoksa herbir yenilen şeyi almaya izinli değildir.

Usul alimlerine göre kinaye manası, ya hakiki ya da mecazi manada bulunur. Hakiki mana, kişinin kendi malı olan elbisesini giymesi gibidir. Mecazi mana, ödünç aldığı elbiseyi giymesi gibidir.

Lafzın hakiki manada kullanılmasında delil ve karineye ihtiyaç yoktur. Amma mecazda kullanmak için, hakiki manasına mani olan bir karinenin bulunması şarttır.

41. MADDE:
                                                   اِنَّمَا تُعْتَبَرُ الْعَادَةُ  اِذَا اطَّرَدَ  اَوْ غَلَبَ

 “Âdet ancak, muttarit yahut galip oldukta muteber olur.” 

Muttarid: Düzenli 

Yani: Âdetin muteber olabilmesi için, düzenli bir şekilde devamlı ya da çoğu zaman uygulanır 

olması gerekir. 

Örnek: 

● Katma Değer Vergisinin fiyatlara dahil olup olmaması 

● Nakliye ücretinin, beyaz eşyaya dahil olup olmaması 

Düğünde çehiz hazırlanmasında sürekli galib olan adete riayet edilir, bundan fazlasına değil.

Adetin itibarında hüküm verilecek hadisenin, adetin cere yanı zamanında mevcut olması gerekir, daha sonra ortaya çıkan bir örf ve adet olmamalıdır.

Misal: Nevisi tayin edilmeksizin (sadece yüz demekle) yapılan satış muamelesinde, verilmesi gereken paranın o sıra tedavülde olan ve rayiç olarak kullanılandan olması gerekir.

42. MADDE:

اَلْعِبْرَةُ  لِلْغَالِبِ  الشَّايِعِ  لاَ  لِلنَّادِرِ

 “İtibar gaalib-i şayia olup nadire değildir.” 

Galib-i şayi’: Çok yaygın 

Nadir: Az 

Yani: ​Hüküm vermede dikkate alınacak olan, nadiren vuku bulan değil, insanlar arasında yaygın olan uygulamalardır. 

Örnek: ​Mefkud, yani kayıp olan, sağ ya da diri olduğuna dair bilgi alınamayan kişi; bir kısım 

hakları elde etmesi bakımından ölü, ancak kendisinden bir hak elde edecek başkaları açısından diri hükmündedir. Bu kişinin ölümüne karar vermek için çocuk ölümleri ve salgın hastalık gibi istisnai durumlar dışında, normal şartlar altında o bölgede yaşayan hemcinsi olan insanların yaş 

ortalaması esas alınır. Nadiren bu yaşın üstünde yaşayanlar da olabilir; ancak hüküm nadir olana göre verilmez. 

Misal: Yitik bir kişinin 90 yaşında olması sebebiyle öldüğüne hükmetmek, insanlar arasında yaygın olan ekseriyetle kişi 90 yaşından fazla yaşamadığı hükmüne dayandırılmasıdır; her ne kadar bazı kişiler 90 yaşından fazla yaşasalar da; fakat bu nadirdir, buna hüküm dayandırılmaz. Bilakis örfte yaygın olan 90 yaşına itibar edilerek öldüğüne hükmedilir ve malı varisleri arasında taksim edilir.

On beş yaşına gelen gencin buluğa erdiğine hükmedilmesi de böyle yaygın olan kanaata göredir; her ne kadar bazı gençler on yedi veya on sekiz yaşında baliğ olsa da; zira bu nadirdir.

Erkek çocuğun bakımının yedi yaş, kız çocuğunun dokuz yaş olması da galib olan yaygın hükme göredir. Zira erkek çocuğun bakıma olan ihtiyaçtan kurtulması yedi yaşında olur, kız çocuğun müştehat (şehvetlenilmesi) çağına ulaşması, dokuz yaşında olur. Terbiyenin noksanlığı veya iklimlerin değiş mesiyle bu hususlardaki farklılık nadir olduğundan ona itibar edilmez.43. MADDE:

اَلْمَعْرُوفُ  عُرْفًا  كَالْمَشْرُوطِ  شَرْطًا

“Örfen maruf olan şey, şart kılınmış gibidir.” 

Maruf: Bilinen 

Örnek: 

● Ücretle çalıştırılan bir kişiye yemek verilip verilmemesini örf belirler. 

● Araba satışlarında yedek tekerleğin fiyata dahil olup olmadığı sorulmaz. 

Misaller: Bir kişi başkasının bir işini yapsa ve aralarında ücret konuşulmamış olsa bakılır, eğer işi yapan adette ücretle iş yapıyorsa, işi yaptıranın işi yapana, adet ve örfe göre misli ücret vermesi gerekir. Böyle değil se ücret gerekmez.

Satış muamelesinde ücretin nevisi belirtilmemişse, o beldede geçerli olan ücret nevisinden (mesela tl) verilmesi gerekir.

Satın aldığı ineğin süt vermediğini görse ve bu sebeple geri vermek istese bakılır, eğer bu kişi et için satın alan kasap gibi biriyse, geri verme hakkı yoktur. Eğer sütünden faidelenmek için satın alan biriyse geri verme hakkı vardır.

Baba evlenen oğluna bazı ziynet eşyası (takılar) ve ev eşyası verse, düğünden sonra onların emanet olduğunu iddia edip geri istese bakılır; eğer adet böyle ise onlar geri verilir, değilse geri verilmez ve hibe sayılırlar.

Köy çobanı, hayvanları köyün çıkışında bırakıp ahırlarına göndermesi adet ise, bu durumda yolda telef olanı ödemez; eğer her bir hayvanı kendi ahırına teslim etmek adet ise, bu durumda noksanlık ettiğinden dolayı telef olanı öder.

44. MADDE:

اَلْمَعْرُوفُ  بَيْنَ  التُّجَّارِ  كَالْمَشْرُوطِ   بَيْنَهُمْ

 “Beynet-tüccar mâruf olan şey, aralarında meşrut gibi dir.” 

Beyne’t-tüccar: Tüccarlar arasında 

Maruf: Tanınan, bilinen 

Meşrut: Şart kılınmış 

Yani: ​Tüccar arasında bilinen uygulamalar, aralarındaki sözleşmelerin şartlarından sayılır. 

Örnek: ​Ödemelerin peşin olup olmaması, ödemenin hangi para birimiyle olacağı… 

Tüccarlar aralarında alış-veriş yapınca, belli ve örf olan hususları zikretmezler. Mesela: Peşin veya veresiye olduğu zikredilmeden yapılan satışlarda ücret peşin verilir. Ancak belli müddet veresiye satılması örf olan yerlerde, mutlak olan satışlarda veresiye tahakkuk eder, peşin olması için ayrıca zikredilmesi gerekir.

45. MADDE:

اَلتَّعْيِينُ  بِالْعُرْفِ  كَالتَّعْيِينِ  بِالنَّصِّ

“Örf ile tayin nass ile tayin gibidir.” 

Tayin: Belirlemek 

Nass: Açıkça belirtilmiş söz 

Yani: Bir şeyin açık sözle belirlenmesi ne hüküm ifade ederse, örfler belirlenmesi de aynı hükmü ifade eder. 

Örnek: Bir kimse komşusundan ödünç olarak ekmek bıçağı alsa , bununla odun parçalayamaz. 

Bir yemek kabı alsa onunla kömür taşıyamaz. 

 Birisi başkasına mutlak olarak (her hangi bir şart olmaksızın) hayvanını ödünç verse, kiralayanın alışılmışın dışında hayvana bin-mesi ve yük yüklemesi caiz olmaz. Hayvana demir yüklese veya bozuk yolda seyrettirse ve bu husus alışılmışın dışında olsa, hayvana verilen zararı öder.

Mutlak olarak satış için vekil olan kişi, tasarrufuyla müvekkiline zarar veremez. Peşin olarak veya mutat olan bir müddetle satışı yapar, uzun müddetle (veresiye) satamaz.

Kendisine süt veya et alması için birini vekil tayin etse, orda mutat olan inek sütü ve etini kastetmiş olur; vekilin başkasını alma hakkı yoktur.

46. MADDE:

اِذَا  تَعَارَضَ  الْمَانِعُ  وَ الْمُقْتَضِى  يُقَدَّمُ  الْمَانِعُ

Mani (engel) ve muktezi (işi gerektiren) çakışırsa, mani takdim edilir.

Bir işte bir sebeb amel edilmesini gerektirse, diğer bir sebebte yapılmasını men etse, yapılmaması tercih edilir. Misal: Birisi başkasına evini rehin verse, rehin verenin evi satmaması gerekir. Rehin veren eve sahip olduğu halde, kendi mülkünde tasarruf etmeliydi; ancak rehin alanın  hakkı güven için o eve tealluk etmiştir, hakkını korumak için evin satılmaması tercih edilir.

Üst katta oturanın, alt kattakine zarar vermemesi gerekir, mesela üst kattakinin evinin tabanını söküp açması (delmesi), alttakinin tavanına zarar vereceğinden üst kattaki bu fiilinden men edilir.

Miktarı bilinen ve bilinmeyen iki şey bir akitte satılsa, her iki şeyin de satışı caiz olmaz.

Ölmek üzere olan biri, evladına ve başka bir yabancıya birlikte bir malı ikrar etse, bu ikrarı geçerli olmaz, zira varis için ölüm halinde yapılan ikrar geçerli değildir.

İstisna olarak: Cünüp iken şehit olan kişi yıkanır, halbuki şehit yıkanmadan defnedilirdi; ancak cünüp olduğun-dan yıkanması gerekti.

Ortak oldukları evde, ortağı yokken kendisi ikamet etse, caizdir; halbuki ortağı yok iken orda oturması sahih değildi, ancak kendi hakkı olduğu için oturması sahih oldu. (Şu iki hususta muktezi ile amel edildi.)

47. MADDE:

اَلتَّابِعُ  تَابِعٌ

 “Tabi olan şeye ayrıca hüküm verilmez.” 

Örnek: 

● Bir hayvanın karnındaki yavru ayrıca satılamaz. 

● Taşınmaz bir malın geçiş ve suyolu gibi hakları, taşınmaz malın kendisinden ayrı olarak alınıp satılamaz

Var olmakta bir şeye tabi olan, hükümde de ona tabidir. Gebe hayvan satılınca, karnındaki yavrusu da ona tabidir. Rehin verilen hayvan doğursa, yavru da rehin muamelesine tabi olur. Satılan malın teslim alınmasından evvel mebi’de hasıl olan değer artımı (ziyadelikler) de müşterinin hakkıdır.

Mesela bir bahçe satılsa, müşteri teslim almadan evvel ağaçlarda yeni meyveler hasıl olsa, satıcı onları kendine alamaz.

Gasb edilen şeydeki ziyadelikler de, asıl mal gibi (hepsi) mal sahibine iade edilir. Gasb edilen at doğursa, annesiyle beraber yavrusu da geri verilir.

48. MADDE:

اَلتَّابِعُ   لاَ  يُقَرَّرُ  بِالْحُكْمِ

Tabi’, hükümle kararlaştırılmaz.

(Hakkında ayrı bir hüküm verilmez.)

Hayvanın karnındaki yavru, ayrıca satılmaz, annesine tabidir. Gebe hayvan hibe edilse, yavrusu da hibe edilmiş olur.

Birisi beş gram olması üzere muayyen bir elması satsa, teslim anında tartılınca yarım gram daha ağır gelse, bu fazlalıkta müşteriye aittir, ayrıca satılamaz. Zira yarım gramın ayrılması, kalan kısma zarar verir.

Satılan akarın şuf’a hakkı, yol hakkı, su hakkı o akara ait olduğundan ayrıca satılamaz.

İstisna: Bir kişi, annesinin karnındaki çocuk için bir mal ikrar etse, bu ikrarı sahih olur ve yavru, altı ay veya daha az bir müddette diri olarak doğarsa, ikrar edilen mala sahip olur. Burdaki çocuk, annesine tabi iken, istisna olarak ayrıca hakkında ikrar edilen şeye sahip olmuştur.

49. MADDE:

مَنْ  مَلِكَ   شَئْاً  مَلِكَ  مَا  هُوَ  مِنْ  ضَرُورَاتِهِ

Bir şeye sahip olan, o şeyin zaruriyyatına da malik olur.

Bir bina satın alan, ona götüren yola da sahip olur. Zira yol bina için zaruridir. Bu yüzden bina satılırken yolunu da zikretmeye gerek yoktur.

Bir arsayı satınalan, altına ve üstüne de malik olur, bu yüzden dilediği binayı yapar, kuyu kazar. (Bu gün için belediyelerin uyguladığı imar planı, zarureten geçerlidir.)

50. MADDE:

اِذَا  سَقَطَ  اْلاَصْلُ  سَقَطَ  الْفَرْعُ

Asl düşünce, fer’i dahi sakıt olur.

Tabi ve fer’ olan şeyler, aslın düşmesi ve yok olmasıyla yok olurlar.

Borçludan borcu ibra edilse (silinse), ona kefil olan da borçla sorumlu olmaktan kurtulmuş olur, zira asıl borçlu kurtulunca, fer’ olan kefil de kurtulmuş olur. Amma kefil olan kefaletten beri edilse, asıl borçludan borç düşmez. Zira fer’ düşmekle asıl düşmez.

Bazen de fer’ sabit olur da asıl düşer, misali: Birisi iki kişi hakkında iddia ederek, birine bin lira borç verdiğini ve diğerinin de buna kefil olduğunu söylese. Borçlu borcu inkar etse, alacaklı bunu isbat etmekten aciz kalsa, fakat kefil olan borca kefil olduğunu ikrar etse, kefil üzerine ikrarına binaen borcu ödemekle hükmedilir; halbuki burada kefil fer' idi.

51. MADDE:

اَلسَّاقِطُ  لاَ  يَعُودُ

Sakıt olan geri gelmez.

Bir şahıs, ıskatı ile sakıt olan bir hakkı üzerinden düşür-se, daha sonra o hak kendine geri gelmez.

Iskatı kabul etmeyen haklarda, sahibinin onu düşür-mesiyle ıskat tahakkuk etmez.

Misal: Bir kimsede olan alacağını ıskat etse, sonra fikri değişip pişman olsa, sakıt olan borç geri gelmez, borçlu olan borçtan beri olmuştur.

Amma bir şahıs, kendi mülkünde olan yolu veya su hakkı nı ıskat etmekle bu hakkı yok olmaz, ancak bu hakkın satıl-ması veya hibe edilmesi durumunda sakıt olurlar.

Satıcı malı sattığı müşteriden ücretini almadan evvel mebiyi hapsedebilir, taki ücretini alsın. Amma ücreti almadan evvel mebiyi müşteriye teslim etse, sonradan ücreti almak için hapsetmek gayesiyle mebiyi geri isteyemez, zira sakıt olan geri gelmez.

Bir malı görmeksizin alanın görme muhayyerliği vardır, fakat aldığı malı görmeden evvel başkasına satsa veya hibe etse veya kiraya verse, daha sonra malı -görme muhayyerliği hakkı ile- geri vermek istese, bu hakkı sakıt olduğundan geri gelmez.

52. MADDE:

اِذَا  بَطَلَ  شَيْئٌ  بَطَلَ  مَا فِى ضِمْنِهِ

“Bir şey bâtıl oldukta ânın zımnındaki şey de batıl olur.” 

Batıl: Geçersiz 

Oldukta: Olduğunda 

Zımn: Altındaki anlam; kapalı ifade 

ânın: onun 

Yani: Bir kısım söz ve sözleşmelerin kendileriyle kastedilen açık anlam ve hükümleri olmasının 

yanı sıra, onların altında yatan başka anlam ve hükümleri de bulunur ki, bunlara, “zımnen sabit olanşeyler” adı verilir. Bunların geçerli olup olmaması, kastedilen ve açıkça anlaşılan anlamın geçerli olup olmamasına bağlıdır. 

Örnek: Müşteri, aldığı maldaki bir kusur için satıcıyla başka bir mal karşılığı sulh yapsa, anlaşsa, sonra müşterinin özel bir çabası olmadan o kusur düzelmiş olsa; ‘dolayısıyla’, yapılan sulh geçersiz olur.Bir diğer misal ; İki hasım, bir hak hususunda sulh edip birbirlerini beri ettikten sonra, sulhun fasit olduğu anlaşılsa, sulh batıl olduğu gibi, zımmında vakı’ olan ibra da batıl olur.

53. MADDE:

اِذَا  بَطَلَ  اْلاَصْلُ  يُصَارُ اِلَى الْبَدَلِ

Asıl batıl olunca bedele gidilir.
Aslı ifa etmek mümkün oldukça, mal sahibinin rızası olmadıkça, bedelini ifa etmek caiz olmaz. Zira aslı ifa etmek eda etmek olur. Bedel ile bir şeyi ifa etmek, asıl yerine olan şeyi (halefini) ifa etmek olur ki, asıl varken halefe gitmek caiz değildir.
Mesela gasb edilen mal, gasb edenin elinde mal mevcut ise, aynısını geri verir, aynısı dururken bedelini ödemesi caiz olmaz.
Mesela: Birinden bir şeyi gasbeden kişi, gasbettiği mevcut olduğu halde mal sahibine onun kıymetini vermek istese, mal sahibi de razı olmasa, hakimin bedel ile hükmetmesi caiz olmaz. Usul alimleri, gasb edilen malın aynının geri verilmesini -kamil eda- diye isimlendirirler.
Eğer gasb edilen mal helak olsa ve aynını vermek müm-kün olmasa, bu durumda bakılır; eğer gasb edilen şey misliy-yattan ise, gasb edenin mislini ödemesi emredilir. Buna –misli ma’kul ile olan kaza veya kamil kaza- denir. Zira misli olan mallar, aralarında suret ve mana bakımından benzeşirler. Misli olan şeyler kıymette eşit veya çok yakın olurlar.
Eğer gasb edilen mal kıyemiyyattan ise, gasb eden kıymetini öder. Buna -kâsır kaza- denir. Zira gasb edilen malın kıymeti olan nakitler, gasb edilen malın suret ve mana bakı-mından benzeri değildir.

54. MADDE:

يُغْتَفَرُ  فِى  التَّوَابِعِ مَا لاَ  يُغْتَفَرُ فِى غَيْرِهَا

Bazı kere ibtidaen caiz olmayan şeyler, tabi için caiz olur.

Müşteri, satıcıyı mebiyi teslim almaya vekil tayin etse bu sahih olmaz. Ancak müşteri satıcıya bir kab verse ve satınal-dığı şeyi o kabın içine koymasını istese, bu müşteri için teslim almak (kabz) olarak itibar edilir. İlk durumda vekaletin sahih olmaması ve ikinci durumda caiz olmasına gelince; ilk surette satıcı, bir anda hem teslim eden ve hem de teslim alan olmuştu. Doğrusu akitlerde iki kişinin (satıcı ve alıcı) akti üzerlerine alması, satıcının müşteriye mebiyi teslim etmesidir.

İkinci durumda müşteri, satıcıya bir kab vermiştir, satıcı da onun işaretiyle amel ederek mebiyi kaba koymuştur. Bu durum müşteri tarafından kabzetmek sayılır. Satıcının kabzı, müşteriye tabidir ve sahihtir.

Aynı şekilde buğday satın alan müşteri, satıcıdan onu öğütmesini istese ve satıcı da buğdayı öğütse, müşteri buğdayı teslim almış olur.

Menkul olan eşyasıyla bir arazi vakfedilse, menkul olan şeylerin vakfı örf ve adeten ilk anda caiz değildi, ancak asıl olan gayrı menkule tabi olmakla sonradan caiz olmuştur.

Su hakkını satmak veya vakfetmek caiz değildir, ancak su hakkının ait olduğu arazi satılırsa veya vakfedilirse, ona tabi olarak su hakkı da satılmış veya vakfedilmiş olur.

55. MADDE:

يُغْتَفَرُ  فِى  الْبَقَاءِ   مَا لاَ  يُغْتَفَرُ فِى اْلاِبْتِدَاءِ

Başlangıçta cevaz verilmeyen şeye, bekasında cevaz verilebilir.

Misal: Hisseli yerdeki hissesini hibe etmek gibi. İlk anda bu caiz olmasa da, nihayet itibarıyla caiz olur. Mesela bir kişi, başkasına hisseli olan bir arsadaki hissesini hibe etse, bu hibe sahih olmaz, zira hisseler ayrılmamış ve yer belli olmamıştır. Fakat arsanın tamamını hibe etse, sonradan bir hissenin başkasının hakkı olduğu anlaşılsa, hibe batıl olmaz. Hisse sahibi hissesini aldıktan sonra kalan, kısım hibe edilende kalır.

Ölüm hastalığında olan birisi, tek malı olan arsasını hibe etse, sonra vefat etse, arsanın üçte ikili kısmında hibe batıl olur, sadece üçte birinde sahih olur. Bur da hisseli olduğu halde, hibenin sahih olmasının sebebi; hisseli olmak arizi-dir/geçicidir, hibe arsanın tamamında olmuştur. Varislerin hakkı olan üçte iki ayrılınca, kalan üçte birlik hissede hibe sahih olur.

Bir malı satmaya vekil olan kişi, başkasını o mal satmaya vekil tayin edemez; fakat alakasız birisi gelip o malı satsa, asıl vekil olan da bu satışa izin verse, (fuzuli kişinin) satışı geçerli olur.

Henüz yetişmemiş meyvelerde ortak olanlardan biri hissesini yabancı bir kişiye (iki ortaktan başkasına) satamaz, zira bu diğer ortağa zarar verir; ancak iki ortak birlikte başka birine meyveleri satsalar, sonra ortaklardan biri satın alan kişi ile anlaşarak kendi aktini fesh etse, diğer ortağın hissesindeki satış fesh olmaz. Böylece yabancı bir ortağa satış sahih olmuş olur.

56. MADDE:

اَلْبَقَاءُ  اَسْهَلُ  مِنَ اْلاِبْتِدَاءِ

Beka, başlangıçtan daha kolaydır.

Bir şeyin devam ve bekası, ilk defa meydana gelmesin-den daha kolaydır. -ilk anda caiz olmayan şey, bekaen caiz olabilir- kaidesi de bunun gibidir.

Misal: Hisseli olan binanın ortakları, kendilerinden gayrı-sına binayı kiraya vermeleri sahih olmaz. Ancak ikisi birlikte başka birine kiralamış olsalar, -binanın bir kısmı hakkında- başka bir şahıs ‘kendi hakkı olduğunu’ dava ederek ispatla hakkını alsa, o kısımda icare akti fesh olur, amma kalan kısımdaki icare akti devam eder. Burada hisseli olması, icare aktinin devamına mani olmadı.

Şayet bir hakim, yerine bakması için birini naib tayin etse, asıl hakim yok iken bu naib olan hakim bir davada hüküm verse, bu hükmü geçerli değildir; ancak asıl hakim verilen hükmü inceleyip geçerli yaparsa, hüküm sahih olur, aslında ilk anda sahih olmamakla beraber, bekaen sahih olmuştur.

57. MADDE:

لاَ يَتُمُّ  التَّبَرُّعُ اِلاَّ بِقَبْضٍ

Teberru’ ancak kabz (teslim almak) ile tamam olur.

Bu kaide, “Hibe ancak, kabzedilmiş olunca caiz olur” hadisi şerifine dayanır. Şayet hibe, kabz (teslim) olmaksınız tamam olsa, hibe eden kişinin, eda etmeye mecbur olmadığı birşeyi (kabzı), eda etmeye mecbur olması gerekirdi. Bu, teberru’ manasına zıttır. Teberru’, verilmesi vacib olmayan bir şeyi veren kişinin, ihsan olarak onu vermesidir.

Misal: Birisi başkasına bir mal hibe etse, hibe edenin izni ile onu teslim almadıkça, o malda tasarruf etmesi sahih olmaz. Aynı şekilde birisi eline bir miktar para alsa ve fakire vermek istese, vermeden evvel vaz geçse, burda paraları fakire vermeye zorlanamaz.

Bu kaideden şu husus istisna edilir: Baba, küçük çocuğu-na bir şeyi hibe etse, çocuk onu teslim almadığı halde hibe sahih olur, zira babası (velisi olması hasebiyle) onun namına teslim almış hükmündedir.

58. MADDE:

اَلتَّصَرُّفُ عَلَى الرَّعِيَّةِ  مَنُوطٌ  بِالْمَصْلَحَةِ

Teb’a üzerine tasarruf, maslahata dayanır.

  Halkın maslahatına göre tasarruf yapılır, şahısların men-faatine göre değil. Hakimin, insanların mallarında ve vakıflar hak-kındaki tasarrufları da maslahata dayanır.

Eğer halkın menfaatine uygun olmazsa, teb’anın malla-rında tasarruf caiz olmaz.

Raiyye/teb’a: Umum insanlardır ki, valinin veya devlet yetkililerinin idaresi altında bulunurlar.

Misal: Öldürülmüş birinin hiç kimsesi (velisi) olmasa, sultan onun velisidir. Bu durumda katili kısas ettirebileceği gibi, katilden diyet alma hakkı da vardır. Ancak diyet, şeriat ölçüsünden noksan olmamak şartıyla.

İdarecilerin emri ile birinin malı, değeri ile alınıp umumun yoluna veya ihtiyaç olunan tesislere katılır.

Maslahat yoksa hakimin tasarrufu sahih olmaz. Misali: Hakim birine, hazine malını veya başkasının malını telef etmekle emretse, bu izni sahih olmaz. Eğer hakim kendisi böyle malları telef ederse, ödemesi gerekir.

Aynı şekilde hakim, vakıf mallarını veya küçük çocuğun malını hibe edemez, zira hakimin tasarrufu maslahatla kayıtlıdır.
Hasılı kelam, sultanın, hakimin, valinin, velinin tasarrufları, maslahat üzere olursa sahihtir, değilse geçerli olmaz.

59. MADDE:

اَلْوَلاَيَةُ الْخَاضَّةُ اَقْوَى مِنَ الْوَلاَيَةِ الْعَامَّةِ

“Velâyet-i hâssa velâyet-i âmmeden akvâdır.” 

Velâyet: Reşit olan bir kimsenin, ehliyeti eksik olan birinin şahsi ve mali işlerini yönetme 

konusunda yetkili olmasıdır. 

Velâyet-i hâssa: Ehliyeti eksik şahıslar adına yetki kullanmanın yanı sıra, vakfın mütevellisi olmak 

gibi bazı özel görevleri de içine almaktadır ki, bu, üç sınıfta değerlendirilir: 

● Yalnız nikah, 

● Yalnız mal, 

● Hem nikah hem mal konusundaki veliliktir

Velayet-i âmme: Devlet başkanının ya da devletin yetki verdiği yargı kurumlarının, kamu düzenini sağlamak ve halkın yararına olan düzenlemeleri yapmak üzere ellerinde bulunan hukuki yetkilerdir. 

Akvâ: Daha kuvvetli 

Örnek: ​Bir vakfın mütevellisi varken, hakim o vakfın malında tasarrufta bulunamaz. İsterse onu 

kendisi tayin etmiş olsun. Hatta hakim, vakıf malını kiraya verse, mütevelli onun akdini geçersiz kılabilir. Burdaki velayetten murad, tasarruf yetkisi olan velidir.

Veli: Başkasının malında, onun rızasını beklemeden tasarruf yapabilen kişidir. Vekil böyle değildir, zira onun tasarrufunda müvekkilinin rızası şarttır.

Hususi velilik, nikah akdinde ve mal hususunda olur. Burda ki veli, dede veya babadır. Sadece nikahta veli olanlar asabalar, çocuğun annesi ve zevi-l erhamdır.

Sadece malda veli, evvela babadır, ikinci olarak baba-sının hayatında iken tayin ettiği vasiydir. Üçüncü olarak şu tayin edilen vasiynin tayin ettiği vasiy dir. Dördüncü olarak çocuğun dedesidir. Beşinci olarak, çocuğun dedesinin tayin ettiği vasiy dir. Altıncı olarak ta bu vasiy nin tayin ettiği vasiy dir. Vakıf velayeti de böyle hususi velayettendir.

Misal: Hakim, umumi velayet hakkına binaen vakfın malı nı kiraya verse, vakfın mütevelli heyeti de vakfı kendisine kiralasa, mütevelli heyetinin kiralaması sahihtir, hakimin de-ğil, zira hususi velayet, umumi velayetten daha kuvvetlidir. Hususi velayet sahibi varken, umumi velayet sahibinin tasar-rufu geçerli olmaz.

Aynı şekilde hakim, hainlik yapmayan mütevelli heyeti mensubundan birini görevden alamaz. Aynı şekilde vasiysi olan çocuğu, hakim evlendiremez, malında tasarruf edemez. Zira hususi velayet sahibinin tasarrufu daha kuvvetlidir.

Bu kaidenin istisnası:

Ölünün velisi olan çocuğun vasiysi, katili öldürtemez ve affedemez, ancak noksan olmayarak diyet üzerine mal karşılığında sulh edebilir. Hakim ise katili kısasen idam ettirebilir; burda umumi velayet sahibi olan hakim, hususi velinin kadir olamadığı şeye muktedir olmuştur.

60. MADDE;

اِعْمَالُ  الْكَلاَمِ  اَوْلَى  مِنْ  اِهْمَالِهِ

Kelamın i’mâli, ihmalinden evlâdır.” 

İ’mâl: İşlemek 

Evlâ: Daha iyi 

Yani: Bir kelamın, gerçek veya mecaz bir manaya hamli mümkün olduğu müddetçe ihmal 

edilmemeli, yani manasız sayılmamalıdır. Kelamda asıl olan hakikat manasıdır. Hakikat manası özür-lenmedikçe, kelamın manasını mecaza hamletmek caiz olmaz. Örnek: Bir şahıs, “bu malımı filanın oğluna vakfettim” dese, fakat o şahsın oğlu yoksa, hakiki anlam   imkansız olacağından mecaz anlama bakılır ve torununa hamledilir; zira kelamın i’mali, ihmalinden evladır.

61. MADDE:

اِذَا تَعَذَّرَ  الْحَقِيقَةُ  يُصَارُ اِلَى الْمَجَازِ

Hakikat t özürlenince, mecaza gidilir.

Hakiki mananın özürlenmesi halinde, kelam mühmel kılınmaz, belki mecaza gidilir. Mehcur lafız, şer’an ve örfen kullanılmayan lafız olup özürlenmiş hükmündedir. Mananın özürlenmesi üç türlü olur:

1- Teazzürü hakiki, 2- Teazzürü örfi, 3- Teazzürü şer’î.

Teazzürü Hakiki iki vecih olur, birincisi: Hakikat mana-sının irade edilmesi imkansız olur.

Misal: Kendi evladı hayatta olmayan birisi, bir miktar malını evlatlarına vakfetse, hakiki manada kendi evladı olmadığından, hakikat manası imkansız olur. Sözünün boşa gitmemesi için torunları, mecazen evlat kabilinden olduğundan vakıf onlara verilir.

İkincisi: Manayı hakikinin irade edilmesi, büyük bir meşakkat ile ancak mümkün olur.

Misal: Birisi, “Şu hurma ağacından yemeyeceğim” diye ağaca işaret ederek yemin etse, o ağacın gövdesi/odunundan yemek mümkün olsa da, bu sözü söyleyenin kasdı o ağacın gövdesinden yemek değildir, belki meyvesinden yemektir.

Teazzürü örfi: Lafzın hakiki manasının, insanlar tarafından terk edilmiş ve kullanılmaz olmasıdır. Mesela birisi; “Ayağımı filancının evine basmayacağım” diye yemin etmesi gibi. Bu sözün hakiki manası terk olunmuş ve kullanılmaz olmuştur.  Bur-da kullanılan mana, binaya girmek manasıdır. Yani yemin eden kişi, kendisi içeri girmeyip kapıdan ayağını içeri sokmakla yemini bozulmaz.

Teazzürü şer’î: Lafzın hakiki manası şer’an terk edilmiş olmasıdır. Mesela husumet- kelimesi gibi. Şer’an asli manası terk olununca, artık şer’an murafaa ve müdafaa (cevap vermek) manalarında kullanılır oldu.

62. MADDE:

اِذَا  تَعَذَّرَ   اِعْمَالُ   الْكَلاَمِ   يُهْمَلُ

Kelamın i’mali mümkün olmazsa mühmel bırakılır.

Kelamın hakiki ve macazi manalarına hamledilmesi müm kün değilse, manasız/boş bırakılır. Hakikat veya mecaz mana-ya kelamı hamletmek mümkün olmazsa, veya her iki manada müşterek olup birini diğerine tercih mümkün değilse, bu zaru-retten dolayı kelam manasız kalır ve onunla amel edilmez.

Kelamın ihmalini gerektiren şey evvela, kelamı hakiki veya mecazi manaya hamledememektir.

İkinci olarak, lafzın iki manada ortak olup birinin tercih edile memesidir.

Misal: Kendinden yaş bakımından büyük birinin, kendi oğlu olduğunu iddia eden kişinin davası sahih olmaz. Zira bu, hakikaten imkansızdır.

Birisi, “Filancının iki elini kestim, onların diyeti olarak beş yüz lira borçlandım.” dese, bahsettiği kişinin elleri sağlam olsa, bu kişinin sözüne itibar edilmez, sözü ihmal edilir.

İki manada müşterek olmasının misali: Bir kişinin mu’tik (azat eden) efendisi olsa, birde mu’tak (azat ettiği kölesi) olsa; bu kişi şöyle dese: “Malım, öldükten sonra mevlamındır.” Hangisi olduğunu da tayin etmese; -Mevla- kelimesi, efendi ve köleye de kullanıldığından, herhangi birini tercih etmek mümkün olmayınca, bu vasıyyet sahih olmaz.

63. MADDE:

ذِكْرُ بَعْضِ مَا  لاَ يَتَجَزَّأُ   كَذِكْرِ كُلِّهِ

Cüzlere bölünmeyen şeyin bazısını zikretmek, tamamını zikretmek gibidir.

Bu yüzden bütününü zikretmek hangi hükmü gerektirir-se, cüzünü zikretmek te aynı hükmü gerektirir. Cüzün zikri, tamamının zikri yerinde olmasa, o zaman kelamın manası mühmel kalırdı.

Misal: Bir kişi, başkasına kefil olurken, “Ben falancının yarısına veya dörttebirine kefil oldum” dese, kişi bölünmek kabilinden olmadığı için, bazısını zikretmek, tamamını zikret-mek kabilinden olup kefaleti tamamı hakkında sahihtir.

Şuf’a hakkı olanın, bu hakkının yarısını ıskat etmesiyle, şuf’a hakkınnın tamamı sakıt olur, zira şuf’a hakkı bölünmez.

Kısasta veli olanın, katilden kısasın bir kısmını affet-mesiyle kısasın tamamı sakıt olur, zira kısas bölünmez. Çünkü bir insanın bazısını öldürüp, bir kısmını diri bırakmak mümkün değildir.

Cüzlere bölünen şeyin bazısını zikretmek, tamamını zikretmek gibi değildir. Misali: Birisini, 600 lira olan borcun-dan 200 liralık kısmına kefil tayin etse, borç bölündüğü gibi, kefaleti de bölünmüş olur, yani 600 liranın tamamına kefil olmuş olmaz.

Birisinden alacağının bir kısmını ibra etse, kalan kısımda ibra tahakkuk etmez.

İstisna:

Birisi, başkasına şöyle dese: “Benim yarım veya üçte birim, sana kefildir.” Burada kefalet akti tahakkuk etmez, burada cüzün zikredilmesi, tamamının yerine kaim olmadı.

64. MADDE:

اَلْمُطْلَقُ  يَجْرِى عَلَى اِطْلاَقِهِ اِذَا لَمْ يَقُمْ دَلِيلُ التَّقْيِيدِ نَصًّا اَوْ دَلاَلَةً

Kayıtlama delili açıkca veya delaleten yok ise, mutlak, ıtlakı üzere cari olur.

Mutlak ıtlakı üzere, mukayyed takyidi üzere caridir. Mutlak, kemale sarf edilir. Mutlakın mukabili, mukayyettir.

Mutlakın tarifi: Tahsis, umum, tekrar ve adet üzere delalet eden karinelerden soyulmuş bir iştir.

Mukayyed: Şu karinelerden birine yakın olandır.

Misal: Birisi cübbe diken terzi ile bunun üzerine anlaşsa, ancak bizzat terzinin kendisinin dikmesi şart koşulmasa, terzi olan kişi, cübbeyi yanında çalışan başka bir ustaya diktirebilir. Bu sıra, teaddi ve kusur olmaksızın meydana gelen telefi/zararı, terzinin ödemesi gerekmez. Zira akit mutlak yapılmıştı.

Fakat müşteri, terzinin kendisinin bizzat dikmesini şart koşmasında durum böyle değildir, zira burda kayıtlanan şarta riayet edilmezse, terzi ödeme sorumluluğunda olur.

Birisi başkasına bir malı ödünç verse ve menfaatlenmenin nevisini ve kullanacak kişiyi kayıtlamasa, ödünç (emanet) alan kişi kendisi emaneti kullandığı gibi başkasına da verebilir. Zira emanet verirken kayıtlamadı.

Eğer emaneti verirken kullanış nevisini ve kullanacak kişiyi kayıtlarsa, o şartlara muhalefet sebebiyle emaneti alan kişi öder.
Misal: Kervancılık yapan biri, başkasına vekalet verip kendisi için at almasını istese de, vasıflarını beyan etmese. Vekilin, müvekkilin işine ve haline itibar etmesi gerekir. Sürat için olan binek atı alamaz, belki halin delaletiyle yük taşıyan at almalıdır.

Mutlak olarak bir şey satın almaya vekalet verilince, vekilin misli ücretle alması gerekir, fazla fiyatla (gabnı fahiş) alması geçerli olmaz.

Kurban bayramına yakın zamanda birisini kendine bir koyun almakla vekil tayin etse, veya yazın buz almasıyla veya kışın odun-kömür almakla vekil tayin etse, sözle müddetin kaydı olmasa da, halin delaletiyle bu sayılan işler, o mevsimlerle kayıtlanır; yani kurbandan sonra vekil koyun almaya yetkili değildir. Yaz geçmekle buz almaya olan vekalet biter. Kış tükenmekle kömür almaya olan vekalet biter.

65. MADDE:

اَلْوَصْفُ  فِى الْحَاضِرِ لَغْوٌ  وَ فِى الْغَائِبِ مُعْتَبَرٌ

Hazırda vasıf lağv olur, gaibte itibar edilir.

Mesela: Satıcı mecliste hazır olan kır atını satmak istese ve –şu yağız atımı, şu kadar ücrete sattım- dese, icab söz sahihtir, söylediği –yağız- lafzı lüzumsuz olur. Eğer kır at hazırda olmasa, -yağız- diyerek vasfederek satsa, kır at satılmış olmaz. Zira burda gaib olan atın vasfına itibar edilir.

Yani kişi bir şeyi beyan ederek cinsini ve vasfını açıklasa, eğer vasfedilen şey hazırda ise ve vasfedildiğinde ona doğru işaret edilse, vasfedilen ile zikredilen aynı cinsten ise, vasfa itibar edilmez. Eğer vasfedilen şey meclisten gaibte ise, o zaman vasıflara itibar edilir.

Vasıf lağv olunca, iki şartın bulunması gerekir.

1- Vasfedilen şeyin mecliste hazır olması.

2- Vasfedilen şeyin mecliste vasfedildiği gibi olması.

Eğer birinci şart yok ise, sadece ikinci şart mevcut olsa, vasıf itibar edilir. İlk şart olsa, ikinci şart olmasa, vasıf yine itibar edilir.

Hazır olup vasfedilen şey, işaret edilenin cinsinden olmalıdır. Yoksa kişi bir taşa işaretle -şu elması sana sattım- derse, muhatabı kabul etse ve taş denen şeyin sırça olduğu zahir olsa, satış akti hasıl olmaz. Ancak akti yapanlar, o taşın zaten elmas olmadığını bilmeleri durumunda ise akit hasıl olur.

66. MADDE:

اَلسُّؤَالُ  مُعَادٌ  فِى الْجَوَابِ

 Sual, cevabta iade edilmiş kabul edilir.

Tasdik edilen sualde,  tasdik eden muhatab, o suali ikrar etmiş olur.

Bu kaide burda mutlak zikredilmişse de, lakin mukayyettir. Suale karşı cevab gelince, kelam cevabın ihtiyacı  kadar ise, o kelam sual üzere kasredilir, sual cevabın zımnında iade edilmiş olur. Eğer kelam, cevabtan daha fazlasına muhtaç ise, zahirde kelam inşa olur. Bazen de zahirin hılafına cevab olur.

Cevab veren -ancak cevabı kasdettim- derse, dinen tasdik edilir, hükmen değil. Misal: Fuzuli olan biri, başkasının malını izinsiz olarak satsa, mal sahibine gidip  -bana bu satışta izin verdin mi- dese, mal sahibi de –evet- dese, bu sözü satışına izin verdim demek olur ve satış  geçerli olur.

Birisi başkasına hitaben –şu binamı sana şu kadar liraya sattım- dese, diğeri de –evet- dese, bu sözü kabul olur ve satış geçerli olur.

Hasta olana hitaben –malının üçte birini hayır yollarına sarf etmek için beni vasiy tayin ettin mi- dese, hasta olan da –vasiy tayin ettim- dese, bu sözü ile vasiy tayin etmiş olur.

67. MADDE:

لاَ يُنْسَبُ اِلَى سَاكِتٍ قَوْلٌ لَكِنَّ السُّكُوتَ فِى مَعْرِضِ الْحَاجَةِ  بَيَانٌ

Sükut edene bir söz nisbet edilmez, lakin hacet anında sükut beyandır.

Sükut eden için şöyle dedi denemez; ancak tekellüm gereken yerde susmak ikrar ve beyandır.

Sen birini görsen, senin iznin olmadan bir şeyde mal sahibi gibi tasarruf ediyor, özrün olmadığı halde sükut etsen, bu durum senden o malın senin olmadığını ikrar olur.

Birisi başkasının malını satsa, mal sahibi onu işitip satışı-nı tasdik etmese veya men etmese, bu fiili ondan rıza sayılmaz, satışa izin sayılmaz.Normal şartlarda susan, bir söz söylemeyen kimseye, “şu sözü söylemiş oldu” denemez ve böyle bir varsayımla hüküm verilemez; fakat konuşulması gereken yerde susması, ikrar veya beyan sayılır. 

Örnek: Malının satıldığını gören kişinin buna ses çıkarmaması, satışı onayladığı anlamına 

gelmez; şayet o malı alan müşterinin malı alıp götürmesine de bir şey demez ve seyirci kalırsa, bu 

bir açıklama sayılarak, mal sahibinin bu satışı onayladığına hükmedilir. 

Birisi bir mal satın almak istese, sonra o sırada başkası o mebide bir ayıp olduğunu müşteriye haber verse ve müşteri sukut etse, bundan sonra mebiyi satınalmakla onda bulunan ayıpla (ayıp muhayyerliği ile) mebiyi geri veremez, zira aybı duyduğunda susması rızadır.

Koyun çobanı, koyunların sahibine bu koyunları senelik 100 lira karşılığında güdemem, belki 200 lira isterim- dese ve koyunların sahibi sukut etse, çoban işine devam etmekle sene sonunda 200 lira isterse, koyun sahibi 200 lirayı vermelidir, zira sükutu kabuldür.

Birisi, hanımının veya bir akrabasının huzurunda onların malını satsa, daha sonra hanımın veya akrabasının itiraz hakkı yoktur, zira satış anındaki sukutları ikrardır.

Birisi başkasının yanına bir mal bıraksa ve –bu mal emanettir- dese, diğeri sükut etse, o mal orda emanettir.

68. MADDE:

دَلِيلُ الشَّيْئِ  فِى اْلاُمُورِ الْبَاطِنَةِ  يَقُومُ   مَقَامَهُ

Batınî işlerde bir şeyin delili, o şeyin makamına kaimdir.

Yani, işin hakikatına muttali olunamayan yerde zahir ile hükmolunur.

Batınına muttali olunmayan şeylerde harici zahiri delil, delaletle o şeyin meydana gelişinin delili olur, zira batıni işler üzerine hüküm vermek, ancak zahiri, harici delilleriyle mümkün olur.

Delil: Kendisini bilmekle, başka şeyin bilinmesi lazım gelen şeydir.

Mesela, kişi bir mekandan yükselen bir duman görse, orda ateşin var olduğuna delil getirir.

Misaller: Satış akti yapanlardan biri icab yapsa (sattım dese), diğeri kabul etmeden evvel başka bir iş yapsa veya başka bir sözle meşgul olsa, bu durum onun icabtan yüz çevir diğine delalet eder. Yüz çevirmesi batıni bir iştir, buna muttali olmak ancak zahiri davranışıyla bilinir.

Birisi bir hayvan satın alsa, onda bir ayıba muttali olsa, o ayıbı tedavi etmekle uğraşsa, bu tedavisi ayıba rızanın delaleti olur. Daha sonra ayıb sebebiyle hayvanı geri vermez.

Yolda bir malı bulan, eğer sahibine vermek niyetiyle alırsa emanetçi olur, kendisi için sahiplenmek niyetiyle alırsa gasb edici olur. Bu hususlar niyetle alakalı olup o da batıni bir iştir, zahirde bunu bilmek ya sözle veya fiille belli olur. Eğer malı alırken sözle ilan ederek –sahibine vermek üzere aldığına şahit tutarsa- emanetçi olur. Elinde iken telef olsa malı ödeme sorumluluğunda değildir. Eğer böyle ilan etmeksizin kendisi için alırsa gasb edici olur ve elinde telef olmakla ödemesi gerekir.

69. MADDE:

اَلْكِتَابُ   كَالْخِطَابِ

Yazı, hitab gibidir.

İki kişi arasında sözle akitler (satış, icare, vekalet, kefalet v.s.) yapıldığı gibi, aynı şekilde yazışmakla da bu gibi akitler yapılabilir.

Yani: Uzaktan yazışmak suretiyle yapılan sözleşmeler, yüz yüze yapılan sözleşmeler 

hükmündedir. Birisi, başkasına verilmek üzere bir sahifeye filan şeyi şu kadar ücrete sana sattım- diye yazıp gönderse, diğer kişi kağıttaki yazıyı okuyup o mecliste kabul ettiğini söylese veya karşılık olarak yazı ile kabul ettiğini yazsa, satış akti sahih olur.

70. MADDE:

َاْلاِشَارَاتُ الْمَعْهُودَةُ  لِْلاَخْرَسِ كَالْبَيَانِ  بِالِّلسَانِ

Dilsizin malum işaretleri, dili ile beyanı gibidir.

Bu kaideye göre dilsizin malum işaretleri olan el ile veya kaşı ile olan hareketleri, dil ile beyan gibidir. Eğer işaretlerine itibar edilmese, insanlardan hiç kimse ile bir muamele yapamaz olur, neticede ölüme arzolunurdu.

Dilsizin malum işareti anında sesinin de bulunması gerek lidir denilmiştir. Malum olmayan işaretlerinde, yanında bulu-nan akrabası veya komşuları muradını açıklar. Bu kişilerin adaletli olması gerekir.

Dilsizin işaretleri iki türlü olur: Başını yan tarafa doğru hareket ettirmesidir ki bu, onun inkarıdır. İkincisi, başını yukarı aşağı uzunlamasına sallamasıdır ki bu, onun tasdiğidir.

Dilsiz yazıyı becerebilirse, buna da itibar edilir.

Dilsiz olmayanın işareti itibar edilmez. Yani birisi bir malı satsa, diğeri konuşabildiği halde başıyla hareket ederek kabul ettiğini işaret etse, buna itibar edilmez.

Dilsizin işareti satış, icare, hibe, rehin, nikah, talak, ibra, ikrar ve kısas hakkında itibar edilir.

İstisna: ​Zina ve iftira cezası gibi hadler konusunda dilsizin işareti ittifakla geçerli görülmemiştir. 

Çünkü hadler, şüphe ile düşürülen cezalardandır. Dilsizin işareti ise şüpheden uzak değildir.

71. MADDE:

يُقْبَلُ قَوْلُ الْمُتَرْجِمِ  مُطْلَقًا

Mütercimin sözü, mutlak olarak kabul edilir.

Mütercim, diğer lügatı tefsir eden kişidir. İmamı A’zam ve Ebu Yusuf’ a göre bir tercümanın sözü kabul edilir, İmamı Muhammed’e göre iki tercüman olmalıdır. Ancak İmamı Azam’a göre tercümanın kör olmaması gerekir.

Hakim, davacı ve davalının veya şahitlerin lisanını bilmiyorsa, bunların iddialarını veya şahitlerin şahitliğini tercüman vasıtasıyla dinleyebilir. Tercümanın adil olması ve kör olmaması lazımdır. İhtiyaten iki tercüman olması evladır.

Tercümanın sözü akitlerde, yeminlerde, yeminden dönmek te, kısası, hadleri ve borcu ikrarda kabul edilir.

72. MADDE:

لاَ عِبْرَةَ  بِالظَّنِّ الْبَيِّنِ خَطَأُهُ

Hatası açık olan zanna itibar edilmez.

Zanna dayanarak bir fiil sadır olsa, sonra bunun şeriatın hükmüne muhalif olduğu belli olsa, bu zanna itibar edilmez.

Yani:​ Yanlış olduğu ortaya çıkan zan hukuken geçersizdir. 

Örnek: Hâkimin verdiği kararda hata ettiği anlaşılırsa, iade-i mahkeme yoluyla hâkimin önceki 

görüşünden dönmesi gerekir

Mesela: Kefil borcun ödenmediğini zannederek asîlin borcunu ödese, sonradan borcun ödendiği anlaşılırsa ödediğini geri alır.

Kendi malı zannederek başkasının malını harcasa, sonra anlaşılınca bedelini öder.

Birisi başkasından bin lira alacağı olduğunu iddia etse, dava edilen kişi, “Benden alacağın olduğuna dair yemin edersen veririm” dese, davacı da yemin etse, davalı kendinin bin lirayı vermesi lazım geldiğini zannederek parayı verse, fakat bundan sonra davacının yemin etmesinin gerekmediği-ni, bilakis davalının yemin etmesi gerektiğini öğrense, (davalı) verdiği bin lirayı geri alma hakkına sahiptir.

Tüccarda mal alan kişi, toplam ödemeyi istediği anda tüccar, toplamda hata yapıp bin lira yerine iki bin lira borcu olduğunu söylese ve müşteri de iki bin lirayı ödese, sonra hatalı olduğu anlaşılırsa, müşteri bin lirayı geri alır.

73. MADDE:

لاَ حُجَّةَ  مَعَ اْلاِحْتِمَالِ  النَّاشِى عَنْ دَلِيلٍ

Delilden ortaya çıkan ihtimal ile birlikte, hüccet olmaz.

Her hangi bir huccet, delile dayanan bir ihtimal ona karşı gelse, huccetin hükmü kalmaz. Delile dayanmayan ihtimaller yok gibidir.

Misal: Birisi varislerinden biri için borcu olduğunu ikrar etse, eğer ölüm hastalığında ise, diğer varisler bunu tasdik etmedikçe bu borç sabit olmaz. Zira hasta, bu ikrarıyla diğer varisleri mahrum bırakmayı kasdetmiş olma ihtimali vardır. Zira hastalık hali bunun delilidir.

Eğer sıhhat halinde bu ikrarı yapsa borç sahih olur, mal kaçırma ihtimali, delile dayanmadığından itibar edilmez.

Hastanın, varislerden başkası için yaptığı ikrarı vasıyyet kabilinden olduğu için, onda varislerin hakkını kaçırma ihtimali yoktur ve sahih olur.

74. MADDE:

لاَ عِبْرَةَ  لِلتَّوَهُّمِ

Tevehhüme itibar edilmez.

Şer’i bir hükmün vehme istinadı caiz olmadığı gibi, sabit olan bir şeyi, sonradan arız olan vehimle ertelemek te caiz değildir.

Örnek: ​İflas ederek ölen bir kimsenin malları satılarak değeri alacaklılar arasında paylaştırılır.Başka bir alacaklının daha ortaya çıkabileceği ihtimaline dayanılarak başka bir pay ayrılmaz. Yani onun mahrum kalacağı vehmine itibar edilmez. Şayet böyle biri çıkarsa, normal yollarla hakkını arar. 

Misal: İflas eden kişi ölse, malı satılır ve alacaklılar ara-sında taksim edilir. Her ne kadar başka bir alacaklının çıkıp gelme vehmi olsa da, malın bir kısmı onun için bekletilmez, belki ordaki alacaklılar arasında taksim edilir, diğer bir alacaklı gelirse, şu taksim edilen alacaklılardan şer’i dava ölçüsünde hakkını talep eder.

Satılan bir binanın iki komşusu olsa, birisi o anda gaib olsa, hazırda olan komşu şuf’a hakkı ile binayı alabilir. Diğeri de alma hakkına sahiptir diye hüküm bekletilmez.

Birisi kendi arsasına saman yığını yapsa, yan komşu,      ‘samanların yanıp kendi evini de yakar’ vehmiyle dava ederek samanları ordan kaldırtamaz.

75. MADDE:

اَلثَّابِتُ  بِالْبُرْهَانِ   كَالثَّابِتِ  بِالْعِيَانِ

Delille sabit olan, aşikâre (gözle) sabit gibidir.

Bir şey şer’i delille sabit olunca, hüküm gözle görülmüş gibidir.

Burhan: Hak ile batılı ayıran, sağlam ile fasidi temyiz eden delildir.

I’yan: Bir şeyi açıkça gözle görmektir ki, onunla beraber karışıklık şüphesi kalmaz. -Filancı falan şeyi muayene etti- denilince, ona gözü ile baktığı kasdedilir.

Misal: Bir şahıs, başkası üzerinde bir hakkı olduğunu iddia etse, bu hususta yaptığı ikrarı, hüküm için onun aleyhine delil ve dayanak yapılır. Davalı inkar ettiği zaman, getirilen şahitleri de hüküm için delil yaparak, şehadetle davacının sözünü isbat ederiz.Yani: ​Kesin bir delille (adil bir kişinin şahitliği de buna dahildir) sabit olan şey, açıkça, gözle görülerek sabit olmuş hükmündedir.

76. MADDE:

اَلْبَيِّنَةُ  عَلَى الْمُدَّعِى  وَ الْيَمِينُ  عَلَى  مَنْ  اَنْكَرَ

Delil davacı için, yemin inkar eden üzerinedir.

Bu kaide, hadisi şeriften alınmıştır. İddiacının sözü, zahi-rin hılafına olunca zayıf kalır, bunu kuvvetlendirmesi için delile ihtiyaç duyuldu. Davalının sözü zahire uygun olunca, takviye için yeminden başkasına ihtiyaç duymaz.

Beyyine: Adil şahit olup, davacının doğruluğunu kuvvet-lendirir.

Dava: Hakim huzurunda birinin, hakkını başkasından talep etmesidir.

Buna göre hak iddia eden davacıdan hakim delil (şahit) getirmesini ister, eğer şahit getiremezse davalı yemin ettirilir.

Bazı davalarda davalılar bir cihetten davacı, diğer cihet-ten davalı/inkarcı olabilirler. Davacı olması tercih edilen taraf-tan şahit/delil getirmesi istenir, getiremezse diğer taraf delil getirir, odan delil getiremezse yemin ettirilir.

77. MADDE:

اَلْبَيِّنَةُ   ِلاِثْبَاتِ  خِلاَفِ الظَّاهِرِ  وَ الْيَمِينُ  لِبَقَاءِ  اْلاَصْلِ

Beyyine, zahirin hılafını isbat içindir, yemin aslın bekası içindir.

Asıl, zahir hali kuvvetlendirir, başka bir teyide ihtiyacı olmaz. Zahirin hılafına olan şey, doğru ve yalan arasında ihtimalli olur, bu yüzden birinin diğeri üzerine tercihini gerektiren şeye (delile/şahitlere) ihtiyaç duyar.

Zahirin hılafı, aslın hılafı: Arizi sıfatların mevcut olma-sı, zimmetin borçla meşgul olması, hadiseleri uzak vakitlerine izafe etmek gibi.

Arizi sıfatlarda asıl olan yok olmasıdır; zimmetin beri olması, hadiseleri en yakın vaktine izafe etmek gibi.

Satış akti yapanlardan biri, aralarındaki satış aktinin bey-i vefa olduğunu iddia etse, diğeri de kesin bir satış olduğu nu iddia etse, zahir ve asıl, satışın kesin olduğu üzerine olun-ca, söz satışın kesin olduğunu iddia edenin dediğidir. Satışın bey-i vefa olması aslın ve zahirin hılafı olunca, bunu iddia edenden beyyine (şahit) getirmesi istenir.

Birisi, başkasından alacağını talep etse, davalı olan da bu borcu inkar etse, delil getirmek davacı için lazımdır, zira o zahirin hılafını iddia etmektedir ki bu da zimmetin meşgul (borçlu) olmasıdır.

Söz yeminle beraber ikinci şahıs içindir, zira o, zimmetinin beri olduğunu (aslı) iddia etmektedir.

78. MADDE:

اَلْبَيِّنَةُ  حُجَّةٌ  مُتَعَدِّيَةٌ  وَ اْلاِقْرَارُ  حُجَّةٌ  قَاصِرَةٌ

Beyyine, teaddi eden delildir, ikrar kâsır delildir.

Beyyine: Hariçte sabit olan işin kendisi ile açığa çıkan şehadettir.

Teaddi: Tecavüz eden, diğerine geçen.

İkrar: Kişinin üzerinde başkasının hakkı olduğunu haber vermesidir.

 Kâsır: Diğerine geçmeyen.

Bu kaideden anlaşılana göre ikrar, ikrar edenin kendinde kalan ve başkasına geçmeyen bir huccettir. Beyyine ise, başkasına geçen hüccettir. Zira beyyine ile hakimin hükmü başkası üzerinde geçerli olur.

Mesela bir neseb beyyine ile sabit olunca, bu hüküm bütün insanlara sirayet eder, bunun hılafına dava dinlenmez. Ama ikrar ile sabit olsaydı, aleyhine başkasının getirdiği beyyine dinlenirdi.

Misal: Birisi ölünün varislerinden birinin yanında ölünün zimmetinde şu kadar bir borç olduğunu iddia etse, davasını beyyine ile isbat etse, hakim de zikredilen borç ile hükmetse, bu hüküm diğer varisler hakkkında da da geçerli olur. Diğer varisler, davacının davasını kendi huzurlarında da isbat etme-sini isteyemezler. Eğer burdaki hüküm beyyineye değilde varisin ikrarına dayanmış olsaydı, o varisten gayrısı üzerine geçerli olmazdı. Zira ikrar kâsır huccettir.

Bir kişi bir mala hak sahibi olsa ve bunu beyyine ile isbat etse, hakim bu hak ile hükmetse, aleyhine hüküm verilen kişi müşteri ise, satıcıdan ücretini dönüp almaya hak kazanır. Satıcı mahkemede hazır olmadığını söyleme hakkına sahip değildir. Eğer hak ikrar ile sabit olsaydı, müşteri olan kişi satıcıya dönüp ücreti isteme hakkına sahip olmazdı.

79. MADDE:

اَلْمَرْءُ  مُؤَاخَذٌ  بِاِقْرَارِهِ

Kişi, ikrarıyla sorumlu tutulur.

Ancak ikrarı, şeriat tarafından tekzib edilirse, sorumlu olmaz.

Bir şahıs, bir malın başkasının olduğunu ikrar etse, sonra ikrarının hata olduğunu iddia etse bu sözü dinlenmez.

Mesela: Birisinin kendinden alacağı olduğunu ikrar etse, sonra o borcu ödediğini iddia etse bakılır, eğer iddiası da ikrar meclisinde ise, sözü kabul edilmez, zira ikrardan dönmek olur ve sözünde çelişki olur. Fakat ikrar meslisinden başka bir yerde olursa, sözü kabul edilir.
Birisi falan kişinin alacaklısının emri ile onun borcuna kefil olduğunu iddia etse ve borcun kefilden kefaleti sebebiyle alınmasını istese, kefil de kefaleti inkar etse, davacı isbat edip borcu kefilden alsa, kefil asıl borçludan ödediği meblağı dönüp alma hakkına sahiptir, kefaleti inkar etmesine bakılmaz, zira şeriat onu tekzib etmiştir. (Kefaleti sabit kılmıştır.)

İkrar edenin akıllı, baliğ olması gerekir. Çocuğun, delinin bunak olanın ikrarı sahih değildir. İkrar edenin rızası şarttır, zorlamayla yapılan ikrar geçerli değildir.

80. MADDE:

لاَ حُجَّةَ  مَعَ  التَّنَاقُضِ  لَكِنْ لاَ يَخْتَلُّ  مَعَهُ حُكْمُ الْحَاكِمِ

Tenakuz ile beraber huccet olmaz, lakin bununla beraber hakimin hükmüne halel gelmez.

Şahitler şehadetten dönse tenakuz hasıl olur, bu yüzden şehadetleri delil olmaz; ancak ilk şehadetleri üzerine bir hüküm verilmişse, bu hüküm bozulmaz ve bu sebeble verilen zararı şahitler öder.

Bu kaide fıkıh kitablarındaki –şehadetten dönmek- bahsinden alınmıştır.

Hidaye kitabında şöyle der: “Şahitlerin şehadetiyle hüküm verilmeden evvel şahitler dönse, bununla tenakuz hasıl olduğundan hüccet olmaz. Şehadetleri ile bir hüküm verilmediğinden her hangi bir taraf için zarar söz konusu olmadığından şahitler bir şey ödemez.”

Tenakuz, ikrarın sıhhatine mani değildir. Mesela: Bir kişi bir şeyi inkar etse, sonra onu ikrar etse, ikrarına itibar edilir, zira ikrar eden kişi şu ikrarında töhmet altında değildir. Fakat evvela ikrar etse, sonra inkar etse, ikinci inkarına itibar edilmez, evvelki ikrarı geçerlidir.

81. MADDE:

قَدْ يَثْبُتُ الْفَرْعُ مَعَ عَدَمِ  ثُبُوتِ اْلاَصْلِ

Bazan fer’ olan, aslın sabit olmamasıyla beraber sabit olur.

Misal: Filancının falana şu kadar borcu var, ben de ona kefilim, (onun emri olmadan kefil olmuş), asıl borçlu –borcu- inkar etmekle beraber, alacaklı kişi, kefil üzerine borcu ödeme siyle davacı olsa, kefilin borcu ödemesi lazım gelir.

Burda kefalet emirle olmadığı halde kefilin ödemesi, asla sabit olmadığı halde fer’e ödettirilmesinin misali oldu. Eğer kefalet asıl borçlunun emri ile olsaydı, o zaman kefil, asıl yerine kefaletle öderdi.

82. MADDE:

اَلْمُعَلَّقُ بِالشَّرْطِ يَجِبُ  ثُبُوتُهُ عِنْدَ ثُبُوتِ الشَّرْطِ

Şarta bağlı olan şeyin, şart sabit olunca sabit olması vacibtir.

Bir şarta bağlanan şey, bağlandığı şart tahakkuk etme-den evvel yok hükmündedir. Eğer o şey şart sabit olmadan evvel sabit olsa, bu durum şart olmadan meşrutun mevcut olmasını gerektirir ki bu imkansızdır.

Muallak: Bir cümlenin mazmununun husulünü, diğer cümle nin mazmununun husulüne bağlamaktır.

Misali: Bir kişi, başkası için “Benim senin üzerinde alacağım varsa, seni ondan beri ettim.” dese, hakikatte ondan alacağı olsa, borcu ibra etmiş olur.

Filancı, senin şu malını, bana şu kadara sattı, dese, diğeri de o şekilde sattıysa bende izin verdim- dese, o malın söylendiği şekilde satıldığı sabit olursa, verilen izin sahihtir.

Vakı’ olması imkansız şeye bağlanan talikler batıldır.

Birisi, başkasına hitaben dese: “Filancı sana olan borcu-nu ödemezse, ben onu ödemeye kefilim.” Bununla şarta bağlı kefalet sabit olur, bu sebeble kefil olan borçla taleb olunur.

Akitlere uygun olan şartlara bağlamak sahih olur, eğer akitlere uygun olmazsa fasit olur. Bu akitler, vekalet, ticarete izin, kadıyı görevden azletmek, kefalet, kefaletten beri etmek, satış-tan sonra şuf’ayı teslim etmek, vasıyyet ve havale gibi.

Sefihin velisi, “Halin salaha ulaşınca ticaretine izin verdim.” derse, sefihin hali salaha ulaşınca izinli olmuş olur.

Sultan birine derse: “Filan beldeye ulaşınca oraya seni vali tayin ettim veya kadı tayin ettim.” Şarta bağlanan hüküm, şart meydana gelince tahakkuk eder.

Şartın uygun olmadığı akitlerde talik sahih olmaz. Mesela: Rüzgar esince veya filancı falancının evine girince, sen benim vekilimsin, dese, şart tahakkuk etse de hüküm sabit olmaz.

83. MADDE:

يَلْزَمُ  مُرَاعَاةُ الشَّرْطِ  بِقَدَرِ اْلاِمْكَانِ

İmkan miktarınca şarta riayet lazımdır.

Meşru’ olan ve aktin gereğinden olan bir şarta mümkün oldukça riayet edilir, fasit ve lağv olan şartlara riayet edilmez.

Şartlar üç kısımdır: Caiz olan, fasit olan ve lağv olan. Burda riayet edilen şart caiz olanıdır, yani şer’i şerife uygun olanıdır. Bu kaidede zikredilen şart, kendisinde şart edatı olma yanlardır. 

Satışın iktizasından olan şartla yapılan satış geçerli olup şart itibar edilir.

İcarelerde akit yapanların getirdiği şartlara itibar edilir.

Emanetlerde emanete faideli olan şartların icrası mümkün olursa, onlara itibar edilir.

Ortaklıkta mal sahibinin koştuğu şartlara riayet edilir.

Vakıflardaki şartlar nass gibi olunca, onlara riayet vacib olur; ancak şartın şeriata uygun olması gerekir.

1-İtibar edilmeyen şartların Misali: Satış aktinde koşulan ve akit yapanların menfaatine olmayan şart lağv olur, satış sahih olur.

Mesela: Atını birisine satsa ve bunu kimseye satmayacağını şart koşsa, satış sahihtir, şart lağvdır. Müşteri aldığı atı istediğine satabilir.

Vekalet, karzı hasen, hibe, sadaka, rehin, vasıy tayini, ikale, me’zunu men gibi akitler bu kısımdandır.

2- Fasit şartlarla sahih olmayan akitler: Satış, taksim, icare, akte izin vermek, borçtan ibra, müzaraat, müsakat, vakıf, maldan karşılık olarak inkardan veya sukuttan veya ikrardan sulh.

Misal: Sana atımı, kendimin bir ay binmem şartıyla sattım demesi gibi. Bu şart sebebiyle satış fasit olur, zira bu şart satışa uygun değildir, belki akit yapanların birinin menfaatinedir.

Evimi sana kiraya verdim, senin bana şu kadar borç vermen şartıyla veya bir hediye vermen şartıyla, sözünde yine icare akti fasittir.

84. MADDE:

اَلْمَوَاعِيدُ  بِصُوَرِ التَّعْلِيقِ تَكُونُ  لاَزِمَةً

Vaadler, talik suretleriyle lazım olurlar.

Bu durumda, iltizam ve teahhüd (üzerine alma) manası açığa çıkar.

Mesela “Sen filancıya malını sat, eğer parasını alamaz-san ben vereceğim.” Dese, müşteri parayı vermezse, vaad edenin vermesi gerekir.

Eğer vaad sırf vaad olursa, yani talik suretinde olmazsa, bu durumda lazım gelmez.

Mesela: Birisi başkasına misli ücretle bir malı satsa, satış tamam olduktan sonra müşteri, satıcıya ücreti geri verirse ikale (anlaşmayı fesh) etme vaadinde bulunsa, satıcı sonradan malı geri almak isteyerek müşteri den ikale yapmasını talep etse, müşteri mecbur değildir, zira şu vaadi, mücerred (talik-siz) bir vaad idi.

85. MADDE:

اَلْخَرَاجُ  بِالضَّمَانِ

Haraç (hasıl olup meydana gelen şey), zaman (ödeme) iledir.

Haraç: Burda, kişinin mülkünde çıkan/hasıl olan şeydir. Yavru, gelirler, hayvanın sütü, kira bedelleri, arazi gelirleri gibi şeylerdir.

Zaman: Masraflar manasındadır. Hayvana yapılan harcamalar, akarın tamir masrafları gibi.

Yani, bu hususlarda bir şey harcayan, mukabilindeki gelirlerden istifade eder. Mesela müşteri hayvanı ayıp sebe-biyle geri verse, yanında onu kullandığı halde bunun için ücret ödemesi gerekmez, zira hayvan yanında telef olsaydı, kendi mülkü olarak telef olacaktı.

Ömer İbni Abdul Aziz r.anhu bu meselede satıcıya ücret verilmesiyle hükmetmişti, sonra hadisi şerifi (haraç zaman iledir) görünce, evvelki hükmünü bozdu.
Satılan malın tesliminden evvel onda hasıl olan fazlalık-ların aslında satıcıya ait olması lazım iken müşteriye verilmektedir, niçin?

- Teslimden evvel mebi ile faidelenmek mülk sahibi olmak iledir, teslimden sonra mülk sahibi olmak ve ödeme/za-man iledir. Müşteri mebiye akitle malik olmuş ve teslim aldıktan sonra da masraflarını üzerine almıştır.

Gasb edenin, malı sahibine ödemesi vacibtir, buna göre gasb ettiği maldaki fazlalıkların da gasb edenin olması lazım-dır, halbuki bu fazlalıklar da asıl mal sahibinindir, niçin?

- Gasbedenin ödemesi sorumluluğu hususi bir ödemedir, yani bununla zamanı mülk kasdedilir. Netice;  bir şeyin menfa ati, o şey kim adına telef olursa o kişiye aittir. Gasb eden kişi, gasb ettiği mal onun ödemesi altında olsa da, lakin mülkiyyet ona ait değildir.

86. MADDE:

َاْلاَجْرُ  وَ الضَّمَانُ  لاَ  يَجْتَمِعَانِ

Ücret ve zaman, bir arada olmaz.

Ödenme sorumluluğu olan yerde ücret vermekte gerekli olmaz. Mesela kişi bir hayvan kiralasa, kusuru olmaksızın hayvan telef olsa, sadece kira ücretini öder. Hayvanı gasb etse ve telef olsa, sadece kıymetini öder, ücret gerekmez.

Misal: Hayvanı binmek için kiralasa, üzerine yük yüklese ve hayvan telef olsa, hayvanın kıymetini öder, ayrıca ücret ödenmesi istenmez.

Hayvanı gasb etse ve kullansa, hayvan elinde helak olsa, sahibine hayvanın kıymetini öder; eğer hayvanı helak olma-dan sahibine geri verirse, kullandığından dolayı ücret vermesi gerekmez; ancak hayvan yetim çocuğun ise veya vakıf ise veya gelir getirmek için hazırlanmış bir yer ise bu durumlarda ücretini ödemesi gerekir.
Misali: Birisi, başkasına sadece kendisinin belli bir yere kadar binmesi için bir hayvan kiraya verse, o kişi kendisi bindi ği halde arkasına (terikesine) başka birini oturtsa, eğer hay-van konuşulan mesafeye vardıktan sonra telef olsa bakılır; eğer hayvan iki kişiyi taşıyacak güçte ise, konuşulan ücret ve hayvanın kıymetinin yarısı gerekli olur. Burda maksud mesafe ye ulaştığından ücret gerekti, arkasına başkasını aldığın dan haddi aşmakla hayvanın değerinin yarısına zamin oldu. Zira burda, iki şeyin sebepleri değişiktir.

87. MADDE:

اَلْغَرْمُ  بِالْغَنَمِ

Ödeme, menfaat karşılığındadır.

Bir şeyin menfaatine nail olan, zararını da üzerine alır. Mesela: Bir maldaki ortaklardan herbiri için, malın zararından kendi hissesi miktarınca lazım gelir; nasıl ki kârdan da kendi hissesince istifade ederse.

Satışlarda yazılan senedin yazma ücreti müşteriye aittir, zira bunun menfaati müşteriye döner.

Ortak olan malın tamirine ihtiyaç duyulsa, her bir ortak kendi hissesince masrafa katkıda bulunacaktır.

İki komşu arasında ortak olan duvarın tamirinde, her ikisi de masrafı ortak olarak karşılar.

Vakıf binasında oturan kişi, tamirini yapmaya mecburdur.

88. MADDE:

اَلنِّعْمَةُ  بِقَدَرِ  النِّقْمَةِ  وَ النِّقْمَةُ  بِقَدَرِ  النِّعْمَةِ

Nimet, külfet miktarıncadır. Külfet te, nimet miktarıncadır.

Bu kaidenin ilk kısmı, evvelki kaidenin manasındadır.

Misal: Yolda bulunan ve babası-velisi bilinmeyen çocuğun masrafları hazineden ödenir, adam öldürse diyet yine hazineden ödenir. Aynı şekil de bu çocuğun malı olsa ve ölse, malları hazineye kalır.

89. MADDE:

يُضَافُ الْفِعْلُ اِلَى الْفَاعِلِ لاَ  اْﻵمِرِ  مَا لَمْ  يَكُنْ مُجْبِرًا

Fiilin hükmü, failine izafe edilir, mücbir olmadıkça amirine izafe edilmez.

Misal: Birisi, başkasına “Filancının malını telef et.” dese ve diğeri bunu yapsa, ödeme sorumluluğu telef edene aittir, zira emreden kişi burda şer’an cebredici değildir. Hemde emredenin, başkasının malında bir tasarrufu da yoktur.

Bir kimseye, satılan koyunun kesilmesini emretse ve emredilen de, bunun satıldığını bilerek koyunu kesse, asıl müşterinin, koyunu kesen kişiye ödettirmesi hakkı vardır. Emredene ödettiremez. Yani emreden kişi, mecbur bırakacak şekilde zorlama (ikrah) ile emretmemişse, (sadece sözle emretmişse), ödeme sorumluluğu emredene ait değildir.

90. MADDE:

اِذَا اجْتَمَعَ  الْمُبَاشِرُ  وَ الْمُتَسَبِّبُ  اُضِيفَ الْحُكْمُ  اِلَى الْمُبَاشِرِ

İşe mübaşeret edenle sebeb olan bir arada topla-şırsa, hüküm mübaşeret edene izafe edilir.

Bir şeyi yapan mübaşirdir. Sebeb olan, o işin vukuuna götüren şeyi yapandır. Sebeb olanın işi mutlaka kötü neticeye götürmez. Bu yüzden işin vukuunda ödeme sorumluluğu, bizzat işi yapan (mübaşir olan) failedir, sebeb olana değil.

Mübaşir: İşin meydana gelmesinde bizzat fiili vakı’ olan, araya başkasının fiili girmeyendir.

Misal: Birisi umumun yolunda bir kuyu kazsa, diğer birisi başkasının hayvanını o kuyuya atsa ve hayvan telef olsa, hayvanı kuyuya atan kıymetini öder, kuyuyu kazan ödemez. Zira sadece kuyunun kazılması, hayvanın telef olmasını gerektirmez, belki mübaşir olanın fiili ile hayvan telef olmuştur.

Ancak birisi şöyle bir itiraz getirebilir; eğer kuyu kazılma saydı asla hayvan oraya düşmeyecekti? Cevaben deriz ki; telef olma işi son fiille hasıl oldu ki o da kuyuya atma işidir, hüküm ona izafe edilir.
Eğer hayvan kendisi gelip kuyuya düşmüşse bakılır; eğer kuyu idarecilerin izni olmadan kazılmışsa, ödeme işi kuyuyu kazan kişiye döner.

Mesela birisi bir hırsıza yol gösterip başkasının malını haber verse, hırsız da onu çalsa, yol gösterenin ödemesi gerekmez.

Birisi başkasının ahırının kapısını açsa ve atın ipini çözse, hırsız gelip atı götürse, ödeme sorumluluğu hırsıza aittir.

Misal: İki kişi tartışsa ve birbirlerinin elbiselerini çekince birinin cebinden saati düşse ve kırılsa, düşürmeye sebeb olan kişinin ödemesi gerekli olur.

Mesela, birisi zeytinyağı dolu tulumu delse, veya asılı olan kandilin ipini kesse, yağ veya kandil telef olsa, sebeb olan kişi öder.

91. MADDE:

اَلْجَوَازُ الشَّرْعِىُّ يُنَافِى الضَّمَانَ

Şer’î cevaz, ödemeye zıtt olur.

Kişiye şeriatın cevaz verdiği bir işi yapmak, bir zarara sebeb olsa da caiz olur.

Mesela kendi mülkünde kuyu kazmakla, oraya bir hayvan gelip düşse, kuyuyu kazanın bir şey ödemesi gerekmez. Zira kişinin kendi mülkünde tasarrufu, selamet şartıyla kayıtlı değildir. Fakat umumun yoluna izinsiz olarak kuyu açarsa, telef olan şeyi öder. Zira, kendine ait olmayan yerde izinsiz kuyu açma hakkına sahip değildir.

Yük taşımak için hayvan kiralasa, hayvana mutad miktar veya daha az yük yüklese ve hayvan telef olsa, kiralayan bir şey ödemez.

Emanete bırakılan hayvanın masraflarını, emanet alan kişi hakimin emriyle hayvan sahibinin parasıyla ödese, sonra-dan emanetçinin, hayvan sahibine bu miktarı ödemesi gerek-mez.

Bir kimseye yemek ikram etse, sonrada ücretini talep etse, ücret gerekli olmaz.

92. MADDE:

اَلْمُبَاشِرُ ضَامِنٌ وَ اِنْ  لَمْ يَتَعَمَّدْ

Mübaşir, kasdetmese de zamin olur.

Başkasının malını telefi kasdetse de kasdetmese de, mübaşir olan verdiği zararı öder. Sebeb olan ile bunun farkı, sebeb olanda kasıtlı olması şarttır, mübaşirde değil. Zira mübaşirde fiil, bizzat mübaşeret edenin fiili ile olmaktadır ve fiilin müstakil illeti mübaşeretidir, hükmü ona dayandırmaktan kurtulamayız. Sebeb olmak müstakil illet değildir, burda fiilin meydana gelmesi için kasıt lazım geldi ki ödeme lazım gelsin.

Misal: Birisi bir bakkala girse, ayağı kayıp bal küpünü kırsa, kıymetini öder.

Demircinin körüğünden veya kaynak kıvılcımlarında sıçra yan alevler birinin elbisesini yaksa, demirci öder.

Oduncu odun kırarken sıçrayan bir parça, komşunun camını kırsa, oduncu öder.

Birini, duvarını yıkmak için ücretle çalıştırsa, duvardan kayan bir taş başka birini öldürse, çalışan kişi diyeti öder.

Burdaki işlerde mübaşeret bulunduğundan, kasıtlı olup olmamasına bakılmaz.

93. MADDE:

اَلْمُتَسَبِّبُ  لاَ يَضْمَنُ   اِلاَّ  بِالتَّعَمُّدِ

Sebeb olan, ancak kasıtlı olmakla öder.

Sebeb olanın ödemesinde iki şart vardır.

1- Kasıtlı olması.

2- Haddi aşması/tecavüz etmesi.

Kişinin elinden hayvanı kaçıp birine zarar verse, hayvan sahibi kasıtlı olmadıkça bir şey ödemez.

Birisi kendi arsasında kuru otları yaksa ve ateş başka-sının bir şeyini yakıp zarar verse, ateşi yakan kişi ödemez; ancak kasıtlı olarak ateşi yakmışsa; mesela rüzgarlı bir günde ise, verdiği zararı öder.

Bunun gibi, izinsiz olarak umumun geçtiği yola kuyu kazsa, içine bir hayvan düşüp helak olsa, kuyuyu kazan haksız olduğundan öder.

Kendi arazisini mutad şekilde sulasa, suyun bir kısmı yan araziye akıp oraya zarar verse, sulayan kişi bir şey ödemez. Eğer adetin hılafına bir sulama yapmışsa, bu durumda verdiği zararı öder.

94. MADDE:

جِنَايَةُ  الْعَجْمَاءَ  جُبَارٌ

Hayvanın verdiği zarar hederdir.

Hayvanın verdiği telef, heder olup sahibi bir şey ödemez. Ancak sahibinin kastı ve noksanlığı olmamalıdır.

Mesela: İki kişi hayvanlarını hususi bağlanan yere bağlasalar, birinin atı, diğerinin atını helak etse, telef eden at sahibinin bir şey ödemesi gerekmez.

Birinin kedisi, başkasının kuşunu telef etse, kedi sahibi bir şey ödemez.

Fakat hayvan sahibinin kasdı ve kusuru olmamalı demiştik; mesela:

Kişi hayvanlarını başkasının ekili arazisine salıverirse, verdikleri zararı öder. Kendi hayvanlarının başkasının arazisi-ne girip ekinlere zarar verdiğini görse ve men etmese, verilen zararı öder, zira men etmekte kusurlu olmuştur.

Umumun geçtiği yola hayvanını salıverse, bu gibisinin yola salıverilmesi adet olmasa, hayvan yolda birini öldürse veya bir zarar verse, hayvan sahibi ölünün diyetini veya verdiği zararları öder.

Saldırgan köpek, köye veya mahalleye gelenler tarafından sahibine seslenip; “Bunu muhafaza et, tut” dense de köpek sahibi köpeği tutmasa, verdiği zararı köpek sahibi öder.

95. MADDE:

َاْلاَمْرُ  بِالتَّصَرُّفِ  فِى  مِلْكِ  الْغَيْرِ  بَاطِلٌ

Başkasının mülkünde tasarrufla emretmek batıldır.

Başkasının malında tasarruf etmekle olan emre itibar edilmez. Bunun üzerine bir hüküm terettüb etmez. Bu emir batıl ve sahih olmayınca sanki bir meşvere veya nasihat gibi olup, emredenin bu yüzden bir sorumluluğu olmaz.

Geride geçen mübaşirle alakalı kaideye göre, başkasının emri ile bir işi yapanın kendisi, verdiği zararları öder.

Ancak, emredenin kendi malı zannedip kişi o malı telef etse ve sonradan bunun başkasının malı olduğu anlaşılsa, emredilen kişi zararı öder ve ödediğini emredenden dönüp alır.

Birine şu duvara bir kapı yap dese, emredilen de duvarı delip kapı yapsa, sonra duvarın emredenin olmadığı anlaşılsa kapıyı yapan zararı öder.

Fakat duvarın olduğu binadan bir kişi bunu emretse veya emreden benim için kapı yap demişse, bu durumlarda kapıyı yapan zararı ödese de emredenden dönüp alır.

Emrin batıl olması iki şeye dayanır:

1- Başkasının mülkü olması.

2- Emredenin velayetinin olmaması.

96. MADDE:

لاَ يَجُوزُ   ِلاَحَدٍ اَنْ  يَتَصَرَّفَ  فِى مِلْكِ الْغَيْرِ  بِلاَ اِذْنِهِ

Bir kimse için, başkasının mülkünde, onun izni olmadan tasarruf etmek caiz değildir.

Birisi, başkasının duvarı hizasına kadar yükselen bir duvar yapmak istese ve komşunun duvarını kullanmak istese, komşunun izni olmadan duvarını kullanamaz. Komşu kullan-maya izin verse ve sonra izninden dönse caizdir.

Başkasının arazisine veya binasına izinsiz girmekte caiz olmaz.

Ortakların birinin, diğerinin izni olmadan ortak hayvana binmesi veya üzerinde bir şey taşıması caiz olmaz.

İzin bazan açık olur: Birini vekil tayin etmek gibi.

Bazen izin delalet üzere olur: Helak olmak üzere olan bir koyunu çobanın kesmesi gibi. Çoban açıkça koyunu kesmeye izinli değildir, fakat istihsanen izinli sayılır.

Geride geçen kaidelerde veli ve vasiy olan kimselerin, maldaki tasarruflarının geçerli olduğu zikredilmişti.

Mesela yangın esnasında, yangını durdurmak için idare-ciler, yakında olan binaları, sahiblerinin izni olmadan yıktırabilirler. Zira idarecilerin umuma ait velayetleri vardır.

Eğer zaruret olursa, başkasının malında izinsiz tasarruf caiz olur.

Mesela, birinin elbisesi komşunun bahçesine düşse, kom şunun izni olmasa da oraya girip elbisesini alabilir.

Hasta olan kişinin tedavisi için, onun malından oğlu veya babası harcayabilir, buna izin adet cihetinden sabittir.

Seferde olanlardan biri ölse, arkadaşları onun kefen ve mezar masraflarını malından harcarlar ve kalan malını varislerine verirler.

97. MADDE:

لاَ يَجُوزُ   ِلاَحَدٍ اَنْ   يَأْخُذَ  مَالَ  اَحَدٍ  بِلاَ سَبَبِ  شَرْعِىٍّ

Hiçbir kimse için, başkasının malını şer’î bir sebeb olmaksızın almak caiz olmaz.

Şaka maksadıyla veya kızdırmak için birinin malını almak la kişi, gasb edici veya hırsız olmaz fakat, şeriatın izin vermediği bir fiil olduğundan günah işlemiş olur.

Bu sebeble bulunan malın veya rüşvet olarak alınan veya gasb edilen malın aynen sahibine iadesi gerekir; eğer telef olduysa kıymetinin verilmesi gerekir.

İki kişi bir borç üzerine bir mal ile anlaşsalar, sonradan böyle bir borcun olmadığı açığa çıksa, malı alanın diğerine onu geri vermesi gerekir.

Satıcı ile müşteri malda olan bir ayıp hakkında davalaşsalar, neticede ayıp sebebiyle ücretten bir miktar düşülse, daha sonra ayıbın olmadığı veya kendi kendine yok olduğu anlaşılsa, müşterinin aldığı miktarı satıcıya geri vermesi gerekir.

Birisi hakime rüşvet verse ve sonra buna pişman olsa, hakimden verdiği rüşveti geri isteyebilir.
Unutarak başkasının malını alan kişi, hatırlayınca onu sahibine vermelidir, zira unutmak, kul haklarında özür değildir.

98. MADDE:

تَبَدُّلُ السَّبَبِ الْمُلْكِ  قَائِمٌ مَقَامَ  تَبَدُّلِ  الذَّاتِ

Mülk sebebinin değişmesi, zatın değişmesi yerine kaimdir.

Bir şeyin malik olma sebebi değişince, hükmen o şeyin zatının da değiştiği sabit olur.

Mesela: Birisi başkasına bir at hibe etse ve ona teslim etse, bu kişi de atı başkasına hibe edip teslim etse, ilk hibe eden hibesinden dönemez, zira at el değiştirmekle sanki kendi hibe ettiğinden başka bir at olmuştur. Hatta son hibeyi alan kişi, atı ilk hibe edene ücret karşılığında satabilir. Burda, hibe edenin hibesinden dönmesine mani olmak için, hile yapılmış oldu.

Mülk sebebi üçtür:

Satış ve hibe – Miras – Mubah olarak elde etmek.

Üçüncüsünün misali, avlanmak, yağmur suyunu toplamak, kimsenin arazisi olmayan yerlerde ot veya çiçek toplamak gibi. Kişi böyle bir şeyi alınca, artık onun mülkü olur, başkası onu izinsiz kullanamaz.

Sadaka ve hediyelerde durum aynıdır. Kişi damadına zekat verse, sonra onun evinde bir şey yemesi veya içmesi caiz olur, zira damadının teslim almasıyla malın hükmü değişmiştir.

99. MADDE:

مَنِ اسْتَعْجَلَ الشَّيْئَ  قَبْلَ  اَوَانِهِ  عُوقِبَ  بِحِرْمَانِهِ

Her kim bir şeyi vaktinden evvel acele elde etmek isterse, ondan mahrum olmakla cezalanır.

Birisi müverrisini (babasını), mirasa konmak için öldürse, mirastan mahrum olur. Zira vakti gelmeden evvel mirasa sahib olmak istemiştir, bu yüzden mirastan mahrum edilir. (Ayrıca ya kısas edilir veya keffaret öder.)

Vasıyyet edilen kişi de, kendine vasıyyet edeni bu sebeb le öldürse, vasıyyetten mahrum edilir.

Eğer öldürme işi kısas veya keffaret gerektirmeyen şekilde olursa, bu durumda mirastan mahrum olmaz.

Mesela çocuğun veya delinin öldürmesi, kocanın veya mahremlerden birinin, zina sebebiyle kadını öldürmesi gibi. Bunlarda mirastan mahrum edilmez.

Ölüm hastalığında hanımını mirastan mahrum etmek isteyen koca onu üç talakla boşasa, kadın iddet içinde iken koca ölse, kadın mirastan mahrum olmaz.
Müstesna:

Borçlu kişi, alacaklıyı öldürse, borcun müddeti olsa da hemen ödenmesi lazım gelir.

100. MADDE:

مَنْ  سَعَى  فِى نَقْضِ مَا تَمَّ مِنْ جِهَتِهِ  فَسَعْيُهُ  مَرْدُودٌ عَلَيْهِ

Her kim, kendi tarafından tamam olan şeyi bozmaya sa’y ederse, bu sa’yi (gayreti) red olunur.

Kişi kendi tarafından tamam olan şeyi bozmaya kalksa, bu fiili geçersiz olur.

Mesela: Malını birisine satsa, akit yapanlardan biri satışın fuzuli satışı olduğunu iddia etse, burda söz, sıhhati ve aktin geçerli olduğunu iddia edenin sözüdür.

Birisi emanetçiye gelip, emanet verenin vekili olduğunu söyleyerek emaneti istese, emanetçi de ona emaneti verse, daha sonra vekaletin sabit olmadığını iddia ederek vekilden emaneti geri isteyemez.

Buluğ haline ihtimali olan mümeyyiz çocuk bir malı satsa veya satın alsa, buluğ çağında olduğunu itiraf etse, daha sonra baliğ olmadığını iddia etse, bu iddiası geçerli olmaz, satışı veya satın-alışı geçerli olur.

Müstesnalar:

Çocuğun babası veya vakıf mütevellisinden biri veya çocuğun malındaki vasiy, çocuğun veya vakfın malını başkasına satsa, sonra (baba veya vasiy) satışta aldanma olduğunu iddia etse, bu durum sabit olursa satış fesh edilir.

Müşteri, satıcının sattığı şeyi daha evvel mescid yapmış veya kabristanlık yapmış veya vakfeylemiş olduğunu iddia etse, isbat edilirse satış akti bozulur.